——山西健杰律师事务所  侯丰才

　　随着现代企业制度的推行和资本市场的发展，关联企业已成为现代经济生活中日益重要的经济现象。目前商业银行相当部分的公司信贷客户都属于关联企业，企业间关联交易存在着极大的隐蔽性和复杂性，信贷实践中不少关联企业通过关联交易进行挪用信贷资金、转移有效资产等活动，给银行信贷资金安全和债权的保护带来了严重的威胁。如果不对关联企业的信贷业务风险采取有效的防范和控制，将很有可能出现“多米诺骨牌”现象，从而引发系统性风险，关联企业法律风险控制及法律救济是关联企业信贷风险管理的重要组成部分。

　　一、关联企业的概念及法律特征

　　关于关联企业的认定，目前国内尚无统一的认定标准，参照有关法律法规和一些规范性文件，关联企业是指与其他企业之间存在着直接或间接控制关系或重大影响关系的企业。根据2003年10月中国银监会发布的《商业银行集团客户授信业务风险管理指引》第三条的规定和关联企业的概念，关联企业具有以下法律特征：

　　1、关联企业不是一个单独的企业类型，而是由多个具有独立法人人格的企业组成的联合体，各企业成员均是一个独立的实体，具有相应的民事权利能力和民事行为能力，能够以自己的名义从事商事活动。同时，关联企业的财产不表现为由企业集团作为一个整体来享有的财产，而是表现为成员企业各自的独立财产。

　　2、关联企业是一种多元化、多层次结构的企业之间的联合。关联企业本身不是独立的法人，没有法律人格，成员企业各自独立，但又相互依存，形成一种支配和从属的关系。在关联企业内部有一个或多个处于控制地位的企业，控制企业通过直接和间接的资产联系、合同联系或其他联系与其他企业法人建立生产经营，销售或其他资产关系，并能直接或间接地对其他企业施加决定性影响。

　　3、关联企业是基于特定的经济目的形成的，形成关联企业的目的和动机是多样化的。一般而言，它是适应市场经济和社会化大生产的需要而进行的企业联合，其具体的经济目的和动机可能是基于垄断市场和加强竞争力的考虑，也可能是基于规避风险、降低成本、寻求合作扩大规模、逃避税收等方面的考虑。单纯从法律角度来看，其目的是通过一定的手段达到支配和控制其他企业，进而获取高额经济利益。

　　4、资本联系纽带是关联企业间最为广泛采用的联系方式，资本联系纽带主要体现为股权参与，在企业之间形成控股、参股关系。控股企业通过股权控制而对被控制企业的业务活动进行控制、参股企业或相互参股的企业通过股权参与而对被参股企业的活动施加重大影响。除资本联系纽带外，还有合同维系方式和其他联系方式等联系纽带。

　　二、关联交易的主要表现形式及特点

　　关联交易是指在关联方之间发生的转移资产或义务的行为。

　　关联交易的存在有一定的必然性和合理性，有其积极的一面。如通过关联双方明确供产销关系、优化资本结构，使企业能够发挥优势，达到取长补短，平等互惠的目的。同时，也可以节约交易成本、节省交易时间以提高各企业的运营效率，增强企业市场竞争力。但是，关联交易一旦偏离了市场交易的准则，不仅会出现逃避税收、侵害少数股东利益的行为，而且会给合法债权人的利益带来损害。     

　　关联交易双方在形式上法律地位是平等的，而实质上不平等。与一般交易不同，在一般交易中，交易双方地位平等，交易活动遵循市场竞争原则，而在关联交易中，虽然交易双方在法律上均有独立的人格，处于平等地位，但事实上双方地位并不平等，因为关联企业中的控制企业或交易的一方可以对另一方进行控制或施加重大影响，导致交易双方的不对等性。

　　这种不对等性表现在：⑴在一般交易中，双方从各自的利益出发，遵循市场竞争原则，彼此实现效用的最大化。而关联交易中，关联企业无法独立地从利益出发，实现利益的最大化，其利益直接或间接地受到关联方的控制。⑵信息不对称，相关企业并不了解其交易对手在交易中的相关信息，而关联人却能掌握交易对方的信息，在交易中处于有利地位。⑶关联交易的实际决策人是相关企业的内部人，内部人实际控制相关企业的意思表示，一旦在内部人的操纵下，相关企业可能做出不公允的交易。

　　按照交易的内容关联交易可划分为业务往来型的关联交易和资产重组型的关联交易。业务往来型的关联交易主要发生在企业生产经营过程中，主要包括：材料采购、产品销售、提供资金和担保、租赁、费用转嫁等。常见的通过关联交易导致银行利益受损的方式有：关联企业间不按照正常的交易往来收取或支付价款、费用，表现为关联企业之间没有按照公平成交价格和交易习惯进行业务往来；关联企业以消极的方式处理相互间的到期债权，例如，不积极地主张债权，导致债权超过诉讼时效；关联企业之间以积极的方式处理相互间的债权。例如，放弃到期债权。资产重组型的关联交易主要是在资产、股权的收购、置换转让等过程中完成的，如为了配合一些精心策划的股权收购或者破产，事先通过关联交易做出一些有利于收购公司的安排。

　　三、关联企业信贷业务的法律风险分析

　　1、关联企业贷款中存在的主要问题

　　由于在关联企业体系中存在着控制与支配的要素，使关联企业中从属企业虽然在形式上保持独立性，但实质上受制于控制企业，其经济地位势必受到侵害和影响，其偿付能力自然会被削弱，从而使关联企业的债权人利益受到威胁，更为严重的是部分关联企业的控制企业往往利用从属企业具有独立法人人格，承担有限责任的形式逃避债务，使银行受到巨大的损失，具体表现在：

　　⑴ 虚增、抽逃资本金。关联企业通过相互之间的投资和转投资行为，人为地虚增资本金或者在投入大量资本金后将其投入的资金抽走，造成企业悬空经营，偿债能力丧失。虽然现行法律规定可以要求投资人承担相应的民事责任，但由于投资人抽逃资金的隐蔽性，银行往往很难找到相关证据，也就无法主张相应的权利。

　　⑵虚假交易和不公允的关联交易。如在关联企业中某企业成为主债务人或被执行人时，控制企业往往直接或授意另一从属企业与被执行企业虚构债权债务关系或进行不公允的关联交易，使被执行企业的优质资产转移到关联企业中其他成员名下，或者在参与分配时占有较大份额。

　　⑶人格混同，关联企业内部各成员之间表面彼此相互独立，实质在财产利益，利润分配，人事财务，组织机构等各方面形成一体，经营决策权完全由控制企业掌握，为逃避债务经常进行资产转移，控制企业经常将盈利能力强的资产用来置换关联企业的劣质资产，或廉价出售给关联企业，或将一些闲置资产和低值的投资高价出售给关联企业。

　　⑷利益转移和成本费用的转嫁。关联企业中的控制企业通过利润分配形式或采用大大高于或低于市场价格的方式进行购销活动，实现利润向关联企业转移；或者控制企业利用其控制权，将不属于从属企业的成本费用转嫁给从属公企业，降低从属企业的偿债能力。

　　⑸利用职工持股计划或经理层融资收购悬空银行债务。即打着企业改制、资产重组的幌子，以职工持股计划或经理层收购的名义由职工或经理层发起成立新公司，新公司以低价租赁经营原企业，以低价承包经营原企业或以低价购买原企业的优质资产进行经营，原企业的银行债务被悬空。

　　2、关联企业信贷的主要风险

　　从信贷业务的实践而言，关联企业贷款的法律风险主要表现在以下几个方面：

　　⑴关联企业过度融资危险。从形式上看，一般关联企业各成员的贷款量并不大，但由于从属企业受控制企业支配，从属企业以自己名义获取的贷款往往被控制企业挪作它用，控制企业通过从属企业间接获得贷款，如果将关联企业作为一个独立的整体来看，其贷款总量往往超过其应有的授信额度，形成过度融资，一旦其生产经营出现问题或资金链条断裂，银行信贷资产就面临着巨大的风险。

　　⑵担保虚化的风险。担保是债权银行防范贷款风险的安全保障措施之一，但就关联企业贷款而言，有些担保的设立仅具有形式上的意义。实践中，控制企业指令从属企业为其贷款提供担保或为其他从属企业贷款提供担保，以及关联企业之间互相担保的问题较为突出，从属企业以自己的名义提供担保，担保在形式上是符合法律规定的。但实质上，由于从属企业的人力、物力、财力常常被作为实现关联企业整体或控制企业利益的工具，在某些极端的情况下，从属企业的设立往往只是为了增进另一家企业的经营而已。担保的虚化使贷款处于一种无担保或担保能力不足的状态，使本来以担保形式发放的贷款，在本质上成为信用贷款，增加了其风险程度。

　　⑶信贷资金挪用风险。借款人按用途使用贷款是我国金融法律法规的重要内容之一，但在关联企业中，从属企业以自己的名义获取贷款往往被控制企业挪作它用，这不仅为违规经营提供了土壤和手段，也难以真正体现信贷资金的使用效益，同时增加了贷款的风险。虽然根据有关法律法规及贷款通则的规定，银行有权对资金使用情况进行监督，但由于现行财务制度不完善以及银行与企业间信息不对称的客观存在，银行在实践中很难对贷款的使用进行真正的监督。

　　⑷贷款偿还风险。由于我国关联企业法律制度中没有相应的制衡机制，对控制企业利用关联交易损害债权银行利益的行为、公司股东滥用有限责任的行为以及法律救济的规定也较为笼统，加之社会信用基础和信用理念的薄弱，从而使银行在面对关联企业客户通过关联交易侵害银行债权时，难以找到真正合法有效的手段来维护自己的合法债权，最终导致贷款偿还风险。

　　3、关联企业贷款法律风险的主要原因

　　⑴关联企业一般是通过资产联系纽带把众多不同地区、不同行业、不同所有制性质的企业联系在一起，内部经济成分复杂，成员参差不齐，控制企业通过产权纽带，对从属企业实行财务监控管理，而关联企业内部财务管理模式存在着不同形式的弊端。同时由于关联企业间极其紧密，其风险变化呈连续效应，一旦风险爆发，将迅速波及其他成员，出现所谓“多米诺骨牌”效应。

　　⑵银行与企业之间信息不对称。随着市场的不断发展，企业集团随着业务发展不断通过投资，参股等形式建立关联企业，且形式各异，单凭表面很难确定其间的关系。同时，银行往往很难全面透彻并且及时的掌握企业的内部组织机构、财务状况、经营变化情况、重大人事变动以及其他重大事项等等，对贷款及资金流向难以监控，决策层有时只能在信息极不对称的情况下做出相应的信贷决策，必然加大信贷风险。

　　⑶关联交易成为企业利润的调节器。当企业想把利润做大时，可以通过关联交易把利润做大，想要转移利润时又可以通过关联交易抽空企业利润甚至抽空净资产，从而直接导致贷款企业盈利能力下降，变相悬空银行债权。

　　四、关联企业信贷风险管理及法律控制

　　银行债权人应立足现行法律制度，正视立法及信贷业务实践中存在的问题，积极发挥主观能动性，总结信贷实践中的有关经验教训，采取相应措施，尤其是立足于事前防范，尽最大可能防范风险。

　　1、根据《商业银行集团客户授信业务风险管理指引》，制订对集团统一授信管理具体的、量化的和可操作的办法。其内容应包括关联企业客户授信业务风险管理的组织建设、风险管理与防范的具体措施、确定单一集团客户的范围所依据的准则、对单一集团客户的授信限额标准、内部报告程序以及内部责任分配等，从而从机制上保证商业银行加强对有信贷关系的集团客户信息的追踪收集、授信额度的控制、授信的管理、风险的预警和对集团客户授信业务的监督检查。

　　2、加强对关联企业信贷风险的法律控制。对关联企业的信贷风险控制除了完善和加强统一授信及贷后管理，降低因关联关系而导致的整体信用风险，还应从法律角度，用法律手段对关联企业的风险进行预防和控制。

　　⑴选择合适的借款主体。

　　关联企业集团内部组织结构、法人治理结构不同，集团本部即控制企业的性质也不同，银行应根据具体情况确定借款主体。通常情况下可以选择核心业务或拥有获利水平较高的业务的企业作为借款主体，如果控制企业对成员企业的控制能力强且拥有核心业务，也可以选择采取控制企业统一融资的方式。由控制企业与贷款行签订总的融资合同，同时要求实际使用借款的从属企业或成员企业向贷款行出具承诺，明确同意接受总融资合同的约束，从而使其成为共同债务承担人。

　　控制企业对成员企业控制力不强，本身没有核心资产或核心业务的，应由符合借款条件的成员企业作为借款主体。

　　在具体选择借款主体时，还要注意避免因借款人选择不当而产生的结构性从属问题。所谓结构性从属是指在存在控股关系的企业中，如果银行选择控制企业作为借款主体，则由于借款人不是真正的还款来源（现金流产生者），银行对控制企业的债权实际上从属于从属企业（真正还款来源）的债权人的债权。为避免结构性从属问题的出现，借款主体应尽量选择（或接近）作为实际还款来源的实体（主要现金流的产生者）或要求作为实际还款来源的实体提供保证或提供其他有效担保手段。但在控股企业所持有的股权价值较大且比较容易变现的情况下，也可以选择控股企业作为借款主体，这样追索借款责任时可以通过追索控股企业，进而执行控股企业持有的从属企业股权。

　　⑵担保方式的选择中注重物的担保，即使选择保证担保，也要避免循环保证、超额保证，要杜绝和避免为了形式上的完善或追求对制度形式上的遵守而设定担保，使担保失去实际意义。

　　目前，我国法律并不禁止关联企业相互保证，从属企业的担保能力的有无并不影响保证在法律上的有效性。少数银行为了落实担保条件，往往仅仅考察保证人的担保是否合法，而忽略了保证人的担保能力，一旦借款企业无力还款，债权银行无法从保证人处得到清偿，从而造成信贷风险。

　　如果母公司拥有较多从属公司的股权，且这些股权易于变现，银行也可要求母公司提供连带责任保证。即使母公司不直接提供担保，也可以要求其出具安慰函，声明：母公司知道该笔贷款，确保进行监督，使从属公司正常发展，控制公司在未通知银行的情况下不会出售对从属公司的股份。

　　此外，对大多数民营企业来说，常常存在公司资产、资金同企业业主、个人财产、资金运用混同的现象，但在法律上业主个人与企业是不同的法律主体。为防止上述问题给银行带来的信贷风险，可考虑在向民营中小企业借款时，要求业主个人、家庭提供无限连带责任。

　　⑶在借款合同中设置预防性条款。

　　①信息批露条款

　　银行对关联企业整体进行信用防控和法律风险防范的基本前提在于获得详细的信息，并据此采取相应的行为。因此，银行应当参照有关规定，将信息披露作为一项合同义务加以约定，在借款合同中明确约定借款人应及时、准确、全面的向债权银行披露相关信息，包括关联方关系、关联交易及对外提供担保情况等，否则即应承担违约责任。

　　②资产转让限制条款

　　为了避免借款人利用关联交易来转移财产和利润，从而达到逃废银行债权的目的，并保持其持续的经营能力，借款合同中应当设定股权及资产转让限制条款，明确约定，借款人的重大资产转让行为必须征得债权银行的同意，否则即应承担违约责任。

　　③消极担保条款

　　银行可以根据情况设定消极担保条款，以保障银行的利益，约定在借款未受清偿之前，借款人不得以其财产向其他债权人提供任何形式的担保，不得在其财产或收入上设定任何抵押权、质押或其他任何担保物权。

　　④关联交易限制条款

　　为防范借款人通过关联交易转移资产和利润，借款合同可以通过限制性条款约束，约定借款人与其关联企业间的重大关联交易影响到银行债权的安全时，必须征得银行的同意，否则即视为违约，银行可以宣布贷款提前到期或解除合同，并追究借款人责任。

　　针对关联企业之间经常发生的改制、重组行为，建议约定：企业不得在未经银行允许的情况下进行改制、重组，银行有权参与重组过程中涉及银行债务承担的有关谈判。

　　为避免借款人通过虚构关联交易等方式影响银行债权，可以要求母公司承诺，在债权银行和其他关联企业同时对借款人享有债权的情况下，银行债权的受偿顺序优先。

　　⑤利润分配条款

　　为避免控制企业对从属企业进行过度利润分配影响借款人的偿债能力，银行可以设置一些条款限制其利润分配。

　　⑥交叉违约条款

　　关联企业关系极其紧密，其风险变化呈联动效应。为防范风险，银行可以在借款合同中约定关联企业集团任一成员对任意借款人的违约，均视为对借款银行的违约。因为关联企业集团中任一成员对债权人的违约，均可能是整个关联企业集团财务中出现危机的征兆或表明关联企业整体存在道德风险。当然在上述情况下，银行是否主张违约要根据贷款企业、担保等具体情况选择。

　　五、关联企业信贷风险的法律救济

　　现行关联企业法律制度对债权人的保护虽然存在着一些不足，但国家立法机关和有关部门已经注意到了上述问题，并陆续采取了一些立法措施，为银行保障债权人利益提供了一些手段。债权银行如发现借款人通过关联交易转移资产和利润，损害债权人利益的行为，除可依法追究借款人的合同违约责任外，还应积极行使法律所赋予的其他权利来维护自身合法权益。

　　1、行使代位权

　　根据《合同法》及有关的司法解释，如果借款人怠于行使其对关联企业的到期债权，银行可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。银行在行使代位权时应符合以下条件：一是银行对债务人的债权合法，债务人对次债务人的债权合法；二是债务人怠于行使到期债权，对银行造成损害；三是债务人对次债务人的债权到期；四是债务人对次债务人的债权不专属于债务人本身；五是属于具有金钱给付内容的到期债权。

　　2、撤销权

　　根据《合同法》及有关的司法解释，如果借款人放弃其对关联企业（其他任何第三人）的到期债权、或者无偿转让资产、以明显不合理的低价转让财产，给银行造成损害，银行可以向人民法院提起撤销权诉讼，要求人民法院撤销债务人的行为。

　　银行在行使撤销权时应注意撤销权自银行知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

　　3、要求投资人承担出资不实或抽逃资本金的责任

　　根据《公司法》和最高人民法院《关于企业开办的企业被撤销或都歇业后民事责任承担问题的批复》，如果开办企业实际投资人投入的自有资金与注册资金不符，则应当承担出资不实的责任，如投资人抽逃出资的，应在抽逃范围内对债权人承担责任。

　　4、在信贷业务实践中，常会遇到企业利用法人有限责任制度，通过独资或与其他人联营或合资成立具有法人资格的公司的方式来逃避银行债务，在这种情况下，银行可以通过执行企业的投资收益的方式来维护自己的合法权益。执行投资的方式有两种：执行投资收益和执行股权。

　　5、申请企业尚未支取的收入

　　借款人在关联企业的收入尚未支取的，银行可以申请法院向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取。

　　6、利用刑事手段

　　对采取严重违规或虚假关联交易手段骗取贷款，恶意侵吞、挪用信贷资金造成银行重大经济损失，对法院已生效判决拒不执行，涉嫌构成贷款诈骗罪、贪污罪、挪用公款罪、拒不执行法院判决罪的，银行要及时向有关司法机关举报，请求司法机关追究有关责任人的刑事责任，并在司法机关的协助下保全银行债权。