【罪名渊源】

　　原刑法没有规定职务侵占罪。1995年2月28日八届全国人大常委会第12次会议通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中增设了职务侵占罪。新刑法将之纳入侵犯财产罪一章。

　　《罪名规定》与《罪名意见》均将本罪的名称确定为职务侵占罪。

　　【罪名解释】

　　一、职务侵占罪的概念和构成特征

　　职务侵占罪，是指公司、企业的董事、监事、职工或者其他单位的人员，利用职务或者工作上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪的特征是：

　　（一）本罪侵犯的客体为公司、企业财产出资者所有权和公司、企业法人财产权。公司、企业财物具有双重性质，出资者对此享有财产所有权。公司、企业对此则享有法人财产权。对上述权利的侵犯将直接损害到广大股东、社会公众、公司、企业或其他债权人的合法利益。这正是本罪的危害性所在。

　　本罪侵犯的对象为本公司、企业财物。这里的财物是指一切有经济价值的财富和物质，包括有形的、无形的（如电、煤气等）；动产、不动产。侵占本公司、企业以外的财物不构成本罪。

　　（二）本罪客观方面表现为，公司董事、监事、职工或其他企业的职工，利用职务或工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的行为。

　　"侵占"的字面含义为，"非法地占有别人的财产"。从广义上讲，抢劫、盗窃、诈骗、贪污等都属于侵占。但职务侵占之"侵占"有其特殊含义，它是指除了上述方式以外的，利用职务或工作上的便利，将自己本来合法持有但无权所有的公司、企业财物非法地据为己有或第三人所有。

　　所谓"非法占为己有"，是指行为人持有公司、企业财物，本无所有权而擅自处分公司、企业财物，或变持有之意为所有之意而经为所有人之行为。如消费、出卖、赠与、加工等。如果行为人处分公司、企业财物，本属其权限范围内，或者公司、企业财物已依法由行为人持有转为行为人所有，则其处分该财物的行为，均不构成本罪。

　　本罪像其他侵犯财产罪一样，以非法占有他人财产为目的，但不以实际上取得财产为必要。本罪也是存在既遂、未遂之分的，其区分标准应当看侵占行为是否实施完毕，行为人目的是否达到。譬如，行为人将自己持有的公司的电脑标价售卖，如果他成功地把电脑卖给了他人，则其侵占既遂，反之，如果他在卖的过程中被查获，则其侵占未遂。

　　（三）本罪的主体是特殊主体，即公司、企业或其他单位的人员。这里的公司是指依照《中华人民共和国公司法》在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，公司的人员主要指有限责任公司、股份有限公司的董事、监事、职工以及公司以外的企业职工。根据中国《公司法》的规定，董事是董事会成员，根据公司章程的规定，分别由股东会选举产生，（对不设股东会的国有独资公司的董事由国家授权投资的机构或国家授权的部门决定），参加董事会的决策活动，对董事会的决议承担责任。监事是监事会成员，根据公司章程的规定，由股东会选举的股东代表出任和由公司职工民主选举产生的职工代表出任，主要职权是负责检查公司财务、监督董事、经理执行公司职务时的行为。公司职工，是根据公司章程，既有董事会聘任的公司经理、副经理、财务负责人以及其他的负责管理人员，也有公司人事管理部门录用的人员。但是，目前我国企业公司化还只是处在起步阶段，并不是所有的企业都有条件组成或改建成符合公司法要求的公司，因此，现在和将来都会存在大量的非公司企业，包括独资企业、合伙企业、合作企业等。在这些企业中，企业职工侵占企业财物的和公司人员侵占公司财物的行为本质上没有什么区别，对其中的严重侵占企业财物的行为同样也要给予刑罚制裁。所谓"其他单位的人员"，是指公司、企业以外的生产、经营实体的人员。

　　（四）本罪的主观方面，必须是直接故意。目的在于非法占有公司、企业财物，即意图将自己持有的公司、企业财物转为自己或第三人不法所有。至于事实上是否真的为自己或第三人取得所有权，在所不问。如果并无所有意思，只是不返还；或虽有所有意思，但不属非法所有而依法有权取得该物之所有权；或将自己持有之物误认为归自己或第三人所有等皆因主观上缺乏侵占意图而不能构成公司、企业人员侵占本单位财物罪。例如，行为人将自己持有的公司财物，未经公司批准，擅自借与他人，并没有不法所有之意图，自不成立本罪。

　　二、职务侵占罪的认定

　　（一）注意区分职务侵占罪与非罪行为的界限

　　对公司企业人员偷拿、私占属于自己经管、从事工作中的公司、企业的财物，数额较小，情节轻微的，不构成侵占犯罪，由公司企业责令退还公司、企业财物，按照公司、企业的规定给予处分。对不具有侵占公司、企业财物的目的，误拿、误用了公司、企业财物的，不构成本罪，应责令其退还或赔偿财产，并进行批评教育。

　　（二）注意区分职务侵占罪与贪污罪的界限

　　两罪虽然在主观上都有非法占有财物的目的，在客观上都有利用职务上的便利进行侵占的行为，但是其区别是明显的：其一，侵犯的客体、对象不同。从客体来看，前者侵犯的是公司、企业财物出资者所有权和法人财产权；后者侵犯的是公共财物所有权。前罪的对象为公司、企业财物（可能是公共财物，也可能是私有财物或公私财物混合所有财物）；后者一般为公共财物。其二，客观方面不同。前者行为为侵占，"利用职务或工作上的便利"只是说明行为人持有财物的原因；后者除侵吞（实质上即侵占）这一手段外，还包括利用职务上的便利，盗窃、骗取或以其他非法手段占有公共财物。"利用职务上的便利"是其构成的一个重要要件，是其社会危害性最集中的表现之一。其三，主观方面不同。前者是明知利用职务或工作上的便利，持有本公司、企业财物而非法地据为己有或第三者所有；后者是明知是公共财物而利用职务之便加以侵吞、盗窃、骗取等。

　　职务侵占罪的增设一方面是对刑法的补充，另一方面又是对原刑法中贪污罪某些方面的修改。这主要体现在，虽然职务侵占罪和贪污罪主体都是特殊主体，一般情况下，两者的界限是很分明的，即国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，盗窃、骗取或以其他手段非法占有公共财物（可能是公司、企业财物，也可能不是）的，仍定贪污罪。但如果是侵吞（侵占），则就存在着何种情况下定贪污罪，何种情况下定侵占罪的问题。

　　职务侵占罪是公司、企业人员和利用职务或工作上的便利，侵占本公司、企业财物的统一。非本公司、企业人员侵占本公司、企业财物，或本公司、企业人员侵占非本公司、企业财物，均不构成本罪，商业侵占罪以外的侵占行为，如果符合贪污罪构成的则定贪污罪，否则，目前还没有法律规定。问题是，即使是公司、企业人员侵占本公司、企业财物的，也并不都定商业侵占罪。某些情况下，还存在构成贪污罪而不构成职务侵占罪的问题。

　　根据新刑法第382条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞......公共财物的，是贪污罪。可以看出，凡国家工作人员利用职务上的便利侵占本公司、企业财物的，仍定贪污罪，不定职务侵占罪。由此，我们从法律条文的字面上可以推断，非国家工作人员的公司、企业人员，包括身份为集体经济组织工作人员和其他依法经手、管理公共财物的人员，侵占本公司、企业财物的人员，侵占本公司、企业财物的一律定侵占罪，不再存在定贪污罪的问题。

　　立法上将国家工作人员利用职务之便，侵占本公司、企业财物的行为定贪污罪，依照新刑法第382、383条处罚。原因在于，它不仅符合贪污罪的构成，而且第382、383条对贪污罪规定的法定刑要较职务侵占罪重得多。贪污罪的法定最高刑可以判处死刑，并处没收财产；而职务侵占罪法定最高刑为无期徒刑，可以并处没收财产。这正体现了对国家工作人员职务犯罪从重惩治的立法精神，以维护我们政权的纯洁性。

　　在出现侵占本公司、企业财物的情况下，往往可能会出现贪污罪和职务侵占罪主体的身份竞合问题，即在有些情况下，公司的董事、监事、职工同时又是国家工作人员。例如，国有独资公司的董事、监事、经理、会计师可能又是国家工作人员。在这种情况下，到底对他们定贪污罪还是定职务侵占罪呢？应当定贪污罪。

　　在公司、企业人员范围内，就侵占本公司、企业财物而言，立法者增设职务侵占罪，并将贪污罪的主体重新限制在"国家工作人员"范围内，其意义是重大的。它不仅弥补了很多对公司、企业财物侵占行为长期没有规定的法律空白，使身份为集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员的公司、企业人员侵占公司、企业财物的能够以职务侵占罪得到更合理的惩治，而且使贪污罪主体在一定程度上回复到它的立法初衷上来。法律规定贪污罪的目的就是重点打击国家工作人员利用职务之便进行经济犯罪活动。而由于我国刑法长期没有侵占罪的规定，随着经济的发展，很多非国家工作人员利用职务之便侵占公共财物的现象越来越严重，导致刑事立法上对贪污罪主体越来越扩大，由特殊主体几乎扩大到一般主体的程度。这样，一是使大批非国家工作人员利用受委托职务之便侵占公共财物的被以贪污罪论处，不但使贪污犯罪案件增加，而且偏离了打击重点。二是使从重处罚的范围扩大，不利于调动从事经济工作的人员的积极性。

　　（三）注意区分职务侵占罪和其他侵犯财产罪的界限

　　职务侵占罪和其他侵犯财产罪都属侵犯财产罪，客体都侵犯他人的财产权利，主观方面都是直接故意，目的在于非法谋利。其区别在于：

　　职务侵占罪主体为特殊主体，即公司的董事、监事、职工或其他企业的职工。而抢劫罪、抢夺罪、绑架勒索罪、盗窃罪、诈骗罪、故意毁坏财物罪等主体均为一般主体。从客观方面来看，职务侵占罪的行为方式是侵占，即将自己合法持有的公司、企业财产转为非法所有的行为。而抢劫罪、抢夺罪、绑架勒索罪、敲诈勒索罪、盗窃罪、诈骗罪等的行为方式分别为抢劫、抢夺、绑架勒索、敲诈勒索、盗窃、诈骗，其共同点在于非法占有别人持有的财物，而非侵占自己合法持有的财物。构成职务侵占罪也不像盗窃罪、抢夺罪等一样，不以移动持有物为必要。故意毁坏财物罪的行为方式是破坏或毁坏财物。从侵犯的对象来看，职务侵占罪侵犯的是公司、企业财物，而其他侵犯财产罪则无此限制。职务侵占罪和其他侵犯财产罪虽然主观上都是出于直接故意，但故意的内容也有所不同。前者是出于侵占本公司、企业财物的故意，后者分别是抢劫、抢夺、绑架勒索、敲诈勒索、盗窃、诈骗的故意。

　　（四）注意区分职务侵占罪和虚假出资、抽逃出资罪的界限

　　此两罪均是违反公司法，妨害公司管理活动的犯罪，都侵犯到公司经营、管理的财产或者应由公司经营、管理的财产，主体为特殊主体，主观方面都出于直接故意。其区别在于：1、客观方面不同。前罪侵占表现为侵占，即将自己合法持有的公司、企业财物转为自己或第三人不法所有。而虚假出资、抽逃出资罪则表现为虚假出资或抽逃出资的行为。前者是违反公司法，未交付货币、实物或未转移财产权。后者是在公司成立后又将其出资抽回。这两种行为方式都不是将自己合法持有的公司、企业财物非法转为自己或第三人所有的行为。2、主体不同。职务侵占罪的主体为公司、企业人员，即公司的董事、监事、职工或其他企业的职工。而虚假出资、抽逃出资罪的主体为公司的发起人或股东。3、主观方面不同。前罪是出于侵占本公司、企业财物的故意，后者是虚假出资或抽逃出资的故意。也就是说，虽然，它们都是出于直接故意，但故意的内容不同。

　　（五）注意区分职务侵占罪和业务人员挪用资金罪的界限

　　此两罪的共同点在于，它们都危害公司、企业的管理活动，都侵犯到公司、企业财产权，主体都是特殊主体，即公司的董事、监事、职工或其他企业的职工。主观方面均为直接故意。其区别在于：1、客体不同。职务侵占罪侵犯的是公司、企业财物所有权，其对象为公司、企业财物，包括资金和其他物质。业务人员挪用单位资金罪侵犯的是公司、企业资金的使用权，其对象为本单位资金，一般不包括本单位其他物质。2、客观方面不同。侵占和挪用也是不同的，侵占是将自己合法持有的公司、企业财物转为自己或第三人不法所有；挪用是将本单位资金未经合法批准或许可而私自移作自用或借贷给他人，它不是企图永远占有而只是暂时使用，用后退还。3、主观方面不同。两者虽然都是出于直接故意，但故意的内容不同。职务侵占罪是出于侵占本公司、企业财物的故意，而挪用资金是出于挪用本单位资金的故意。

　　三、职务侵占罪的处罚

　　（一）对本罪，侵占的数额大小，是定罪量刑最基本的根据

　　新刑法第271条第1款根据数额大小的不同，分别规定了两个不同的量刑幅度，即"数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。"推而言之，数额没有达到较大的，便不能构成犯罪，数额是否达到较大，是区分公司、企业人员侵占本单位财物罪的一条最重要的标准。

　　至于"数额较大"，"数额巨大"如何把握，尚有待最高司法机关作出权威性的解释。在此之前，我们可以对此作出理论上的探讨。我们认为，侵占罪之侵占与贪污罪之侵吞有极大的相似性，因此，我们可以参照贪污罪的量刑标准来把握。虽然，从整体上来看，公司、企业人员侵占本单位财物罪较贪污罪社会危害性为小，但是，鉴于近几年来物价上涨，货币贬值等因素，我们认为，公司、企业人员侵占本单位财物罪的量刑数额参照贪污罪的量刑数额是合适的。

　　新刑法第383条第1款分别规定：个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；......个人贪污数额在5千元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；......个人贪污数额在5千元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚，或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。由此，我们认为，可以以5千元作为数额较大的起点，以1万元作为数额巨大的起点。

　　（二）职务侵占罪的共同犯罪问题

　　职务侵占罪是以特定身份--公司、企业人员为其构成要件的，所以，如果无此身份的人与公司的董事、监事、职工或其他企业的职工相勾结，伙同侵占的，应以侵占罪的共犯论处。例如，公司、企业人员将自己合法持有的本公司、企业财物低价售卖给第三人，如果该第三人知道该财物为公司、企业财物，而与公司、企业人员合谋实施侵占，则其就构成侵占罪的共犯；反之，如果第三人不知是该公司、企业人员侵占的公司、企业财物，则其不构成公司、企业人员侵占本单位财物罪，应由该公司、企业人员单独构成公司、企业人员侵占本单位财物罪。二人以上共同侵占罪的，按照个人所得额及其在犯罪中的作用，分别处罚。

　　（三）对多次进行侵占的，累计其侵占的数额，构成犯罪的，仍应定职务侵占罪，如果从每次侵占的数额看，都不构成犯罪，但其累计额构成犯罪的，仍定该罪。

　　但已经被司法机关处理过的侵占行为，不宜再累计进去，以免造成重复处罚。

　　（四）在处罚职务侵占罪时，应注意从经济上处罚犯罪分子

　　赃款赃物应予没收，在达到数额巨大时，还应依法判处没收财产。为了充分保障公司、企业债权人的合法权益，在对犯罪分子判处没收财产，承担民事赔偿责任，同时又要被没收违法所得其财产不足以全部支付时，应当先承担民事赔偿责任，有剩余时再承担其他经济责任。

　　【法条规定】

　　新刑法条文

　　第二百七十一条  公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
　　国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

　　本条是关于侵占单位财物罪的规定。侵占单位财物罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为己有的行为。

　　本条由1995年2月28日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条修改而来。本条对原条文作了进一步的完善和补充。

　　本条所称"公司"，是指按照《公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司。

　　本条所称"企业"，是指除上述公司以外的非国有的依法从事经营活动的各种经济组织，如工厂、商店、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织。

　　"其他单位"，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织。

　　"利用职务上的便利"，主要是指行为人利用自己在职务上所具有的主管或者管理、经手本单位财物的方便条件，如企业的法人代表在一定范围内有调配本单位财物的权力，会计有管理财务的职责，出纳员有经手、管理钱财的职责等。

　　"将本单位财物非法占为己有"，是指行为人将本单位财物通过秘密窃取、虚构事实或隐瞒真相或者其他方法，非法侵吞的行为。

　　"数额较大"据最高人民法院作出的司法解释，是指五千至二万元以上；"数额巨大"为十万元以上[1]。

 　　参见1995年12月，最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》。