【罪名渊源】

　　原刑法第155条规定："国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的"，是贪污罪。同时，第3款规定："受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员犯第一款罪的，依照前两款的规定处罚。"原刑法对贪污罪做了一般性规定，确立了贪污罪的罪名。随着贪污案件的日益增多，案件出现的情况复杂多样，我国又对贪污罪做了几次大的修改和完善。

　　1985年7月8日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中对贪污

　　罪做了进一步地明确规定："贪污罪的主体是国家工作人员，也可以是集体经济组织工作人员或者其他受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。""凡生产资料、资金全部或基本属于集体经济组织所有，交由个人或若干人负责经营，应视为集体经济组织的经营的层次，其主管人员或者管理财物的人员，利用经营之便，以侵吞、盗窃或骗取等手段，将属于集体经济组织的生产资料、资金或应上交集体经济组织的利润非法占有为私有的，以贪污罪论处。"这一解释，对贪污罪的客观方面做了具体的说明，同时将贪污罪的主体扩大到集体经济组织工作人员以及不具有集体经济组织工作人员身份的经济承包人。

　　1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》），第1条规定："国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。" 《补充规定》把贪污罪侵犯的客体限定为国家机关的正常活动和公共财物的所有权，侵犯对象为公共财物；主体除国家工作人员、集体经济组织工作人员外，还扩大到其他经手、管理公共财物的人员；并且，具体规定了贪污罪的客观方面是"利用职务便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物"。以上规定，应该说是符合我国当时的政治、经济形势发展需要的，而且也为那几年办理贪污案提供了法律依据。

　　1993年全国人大常委会通过了《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》），1995年全国人大常委会又通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）。这两部法律法规的出台，导致贪污罪的客体、主体都发生了很大的变化。在《公司法》和《决定》没有实施以前，贪污罪的犯罪对象是公共财物，范围比较大，而《公司法》和《决定》公布实施以后，贪污罪的犯罪对象就缩小了。同时，根据《决定》，贪污罪的主体也仅限于国家工作人员，将集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员中相当一部人排出除贪污罪的主体范围。至此，贪污罪的主体范围，经历了四次大的变化，特别是由于社会主义市场经济体制的建立和发展，《补充规定》已不完全适应形势发展的需要，给司法机关执法工作造成了一定难度。

 　　新刑法第382条第1款规定："国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。"同时在第2款中又规定"受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污论。"这一规定，结合我国实情，综合了我国司法界、法学界关于贪污罪立法的理论和观点，完善了贪污罪的立法，比较科学地界定了贪污罪的主体是"国家工作人员"，客体是"国家工作人员的廉洁性和公共财物的所有权，"发展了贪污罪的有关理论。

　　纵观我国法律对贪污罪的规定，修改后的《刑法》和以前的法律法规有以下不同：

　　一、贪污罪的客体变为国家公职人员的廉洁性和公共财物的所有权

　　1979年《刑法》以及1988年《补充规定》将贪污罪列为侵犯财产罪中的罪名，把国家机关的正常活动和公共财产的所有权规定为贪污罪的客体，表明贪污罪侵犯的客体主要是公共财产的所有权，其次才是国家机关的正常活动。修改后的《刑法》则将贪污贿赂罪单列为一章，将贪污罪从侵犯财产罪中分离出来，又使其区别于渎职犯罪，明确了贪污罪侵犯的客体是国家公职人员的廉洁性和公共财物的所有权，强调贪污罪侵犯了国家公职人员的廉洁性以及公共财物的所有权；这一变化，突出了强调维护国家机关及其国家公职人员的廉洁性和保护公共财物所有权的重要性，科学地界定贪污罪的客体，符合贪污罪的本质，既起到了"从严治吏"，保证国家工作人员勤政，廉政为民的作用，又科学地解决了当今司法实践中存在的矛盾。

　　二、确定了贪污罪的主体范围为"国家工作人员"

　　关于贪污罪的主体，建国后的几部立法规定得各不相同。1979年《刑法》规定的贪污罪主体，是指两类人员：一是国家工作人员，即一切国家机关、企业、事业单位工作人员和其他依照法律从事公务的人员；二是受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。1988年《补充规定》规定的贪污罪主体，是指国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员。

　　1995年全国人大常委会通过的《决定》将贪污罪主体中的"集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员"中的相当一部分规定为侵占罪的主体。修改后《刑法》衔接了《决定》，将贪污罪的主体规定为"国家工作人员"，同时又规定了贪污罪的主体，即以贪污罪论的非国家工作人员。这样规定的目的，就是既重点打击国家工作人员的贪污腐败，加强廉政建设，使国家工作人员勤政、廉政，确实做到为人民服务，又切实做到对公共财产的有力保护。

　　《罪名规定》与《罪名意见》均将本罪的名称确定为贪污罪。

　　【罪名解释】

　　一、贪污罪的概念和构成特征

　　贪污罪，指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本罪的构成特征是：

　　（一）本罪侵犯的客体是国家工作人员的廉洁性和公共财物所有权

　　贪污罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了国家工作人员的廉洁性，又侵犯了公共财物的所有权。维护国家机关及其国家工作人员的廉洁性，意义深远重大。从我们国家的性质来看，人民是国家的主人，我国政府是为人民服务的。国家工作人员必须廉洁奉公、勤政为民，而贪污犯罪，既腐蚀了我们党和国家的干部队伍，又损害了我们党和政府的肌体和国家的信誉，对社会造成恶劣的影响。

　　同时，贪污罪又侵犯了公共财物的所有权。公共财物的所有权神圣不可侵犯，贪污犯罪行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，破坏了公共财物所有权的不可侵犯性和完整性，给国家、集体造成了严重损失。侵犯国家工作人员的廉洁性和公共财物的所有权结合在一起，是贪污罪的重要特征之一。

　　（二）本罪的客观方面是利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为

　　利用职务上的便利，是构成贪污罪的一个显著特征。"利用职务上的便利"，是指利用在其职务范围内的权力和地位所形成的有利条件，即经手管理国家财物的便利而不是利用与职责无关的一般熟悉作案的环境、凭借国家工作人员身份便于接近做案目标等方便条件。在职务便利条件下，"主管"是指国家工作人员，依其职权范围或职务地位具有调拔、支配、转移、使用或以其他方式支配公共财物的职权；"经手"是指具有领取、支出等经办公共财物流转事务的权限；"管理"是指具有监守或保管公共财物的职权。例如：财会人员利用经营帐目和现金之便，从中贪污公款；保管员利用保管物资之便，盗窃其中物资，即是利用职务便利贪污公款。

　　利用职务上的便利贪污公共财物的手段，有如下几种：

　　1、利用职务之便侵吞公共财物。侵吞，是指国家工作人员，利用职务上的便利，将自己暂时合法管理、使用的公共财物，非法地占为已有的行为。侵吞表现的形式如下：一是将自己合法管理、使用的国家财物加以扣留，应上交而隐瞒不交，非法占为已有；二是将自己管理、使用的公共财物应支付而不交付，或者收款不入帐而非法占为已有；三是将自己合法管理、使用的国家财物，擅自赠与他人或者非法转卖；四是将依法追缴的赃款、赃物、罚没款等，非法占为己有。以上利用职务之便侵吞公共财物的行为，行为人都具有长期非法占有公共财物的目的。

　　2、利用职务之便窃取公共财物。这里讲的"盗窃"，即俗称的"监守自盗"，指国家工作人员利用职务上的便利，将自己合法管理、经手的公共财物，采取秘密窃取的方法，非法占为己有的行为。国家工作人员采取盗窃的方法将公共财物非法占为己有的情况下，在认定其贪污行为时，应当考虑到贪污罪与盗窃罪在犯罪主体、犯罪手段以及犯罪对象等方面的不同。贪污罪行为人采用盗窃的方法非法占有公共财物，必须是行为人利用职务的便利进行的犯罪；如果说行为人不是利用职务上的便利盗窃公共财物的，不以贪污罪定，应定盗窃罪。

　　3、利用职务之便骗取公共财物。骗取，是指国家工作人员，利用职务上的便利，采取涂改单据，虚构事实，骗取公共财物非法占为己有的行为。例如：会计人员涂改帐目、单据或伪造支票、骗取公款的行为等。只要行为人利用职务上的便利，用涂改单据、虚构事实等方法骗取公共财物非法占为己有即视为贪污行为；行为人利用职务便利，骗取的公共财物，不论是本人主管或经手的公共财物，或是他人主管或经手的公共财物，都视为贪污行为侵犯的犯罪对象。

　　4、其他手段。贪污公共财物的其他手段，是指除了侵吞、窃取、骗取之外，利用职务之便，将自己主管、管理、经手的国家财物，非法据为己有的手段。根据司法实践，以"其他手段"实施贪污犯罪的形式有下列几种：一是利用职权巧立名目，大量私分公款、公物；二是冒名借出公款，存入银行，获取利息归己；三是在外事活动中接受礼物，应交公而不交公数额较大的。新刑法第394条对这种情况做了规定："国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额巨大的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。"

　　（三）本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。根据新刑法第95条之规定，国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。这样，贪污罪的主体范围应包括以下几类人员：1、从中央到地方的各级国家权力机关、行政机关、司法机关、军队、各种党派中从事公务的人员；2、在国家各级事业机构中工作的人员，主要是各类学校、国家研究机构、医疗部门、工会、妇联、共青团等机构的工作人员；3、在国有企业、公司中依法行使管理职能而从事公务人员；4、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；5、其他依照法律从事公务的人员。

　　至此，凡符合以上身份的人员才具备贪污罪的主体资格，其他不符合以上身份的人员不具备贪污罪的主体资格。

　　另外，为了对公共财产进行保护，法律还规定了贪污罪的准主体，即利用职务上的便利，实施侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的行为而以贪污论的非国家工作人员，这些人员是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。

　　（四）本罪的主观要件是故意犯罪。贪污行为是利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有财物的行为。行为人主观方面是直接故意，并以非法占有公共财物为目的。行为人具有贪污的故意和非法占有的目的，实施了侵吞、窃取、骗取公共财物的行为，即构成贪污罪。至于行为人非法占有公共财物后，如何处理国家财物，不影响非法占有的成立。行为人由于工作上的疏忽大意，造成帐款错漏的过失行为，因不具有贪污的故意和非法占有的目的，不构成贪污罪。

　　二、贪污罪的共犯问题

　　新刑法第382条第2款规定："与国家工作人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。"

　　根据以上规定，2名以上国家工作人员利用职务上的便利，或者国家工作人员与非国家工作人员利用国家工作人员的职务便利，而共同故意实施的贪污犯罪行为，是共同贪污犯罪。

　　共同贪污犯罪具有如下法律特征：

　　（一）共同贪污犯罪的主体，应当是两个具有刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人，并且其中至少有一个人是国家工作人员。共同贪污犯罪与一般共同犯罪不同，其中至少有一人是国家工作人员利用职务便利参与实施贪污犯罪，这是共同贪污犯罪成立的前提条件。其他非国家工作人员，构成共同贪污犯罪的主体，只要具有刑事责任能力，具有刑事责任年龄即可。

　　（二）客观方面，共同犯罪人必须利用职务便利共同实施了贪污行为。即构成共同贪污犯罪必须是共同犯罪人利用职务上的便利，且共同犯罪人都具有共同的贪污行为。由于国家工作人员的特定身份，共同贪污犯罪中只有国家工作人员才能利用职务便利实施共同贪污犯罪，而实施组织行为、教唆行为和帮助行为的国家工作人员或者非国家工作人员，只有利用其他国家工作人员的职务便利实施了共同贪污犯罪行为，才构成共同贪污犯罪。共同犯罪人实施的共同贪污犯罪行为．包括国家工作人员的实行行为、其他共同犯罪行为人实施的组织行为、教唆行为和帮助行为，这些共同犯罪行为是基于一个共同的犯罪目标而在实施行为上的有机组合。这是共同贪污犯罪的本质所在。

　　（三）主观方面，各个共同犯罪人都必须具有共同贪污犯罪的故意。构成共同贪污犯罪要求各共同犯罪人都认识到贪污行为的社会危害性，并对此持希望发生的态度。各共同犯罪人都应认识到自己是在实施以非法占有公共财物为目的的贪污犯罪，并明知是在利用国家工作人员的职务上的便利实施犯罪，并且各犯罪共同人都认识到自己和他人在一起实施的共同贪污犯罪会造成危害国家工作人员廉洁性和损害公共财物的结果。

　　以上三特征是紧密结合，密不可分的。只有三者的有机结合．才构成共同贪污犯罪。

　　三、关于国家工作人员接受礼物以贪污论处的问题

　　原刑法没有对国家工作人员在公务活动中接受礼物是否构成犯罪作出规定，这是因为当时这种现象很少发生。随着改革开放的深入发展，人们的经济观点逐渐增强，经济上的不正之风也开始出现，相应地，国家工作人员在公务活动尤其是在对外交往中接受礼物不交公的现象也时有发生，有的还比较严重。为此，1980年国务院就曾经发布《关于在对外活动中赠送和接受礼品的几项内部规定》规定，国家工作人员在对外交往中原则上不赠礼、不受礼。确有需要必须赠礼者要经有关部门批准并从严掌握；接受的礼品除特殊的报上级主管部门批准可由单位留用及向个人赠送的小礼品可处理给个人外，应一律交公。但在实践中违反此规定的仍常有之，对之如何追究责任缺乏明确法律依据因此难于惩治。为此，1988年1月21日全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)第l0条规定："国家工作人员在对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论处。"这一规定为处理国家工作人员在对外交往中接受礼物的行为提供了法律依据。但是，《补充规定》的上述规定存在明显的不足，因为国家工作人员在国内公务活动中接受礼物与在对外交往中接受礼物的性质并无不同，而对前者却未同时予以规定，这是不全面的。有鉴于此，新刑法第394条对《补充规定》的上述规定进行了补充，把国家工作人员在国内公务活动中接受礼物的行为一并涵括规定了下来。

　　国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论处。本行为的构成要件是：

　　（一）本犯罪行为侵犯的客体，是国有公司、企业、事业单位、机关、团体的正常活动，破坏了国家工作人员公务行为的廉洁性。

　　（二）本犯罪行为的客观方面，表现为在国内公务活动或者对外交往中接受礼物应交公而不交公，数额较大的行为。这里只限于在国内公务活动或者对外交往中接受礼物的情况，如果国家工作人员在非公务活动中接受礼物的不属于本条所指的情况。这里的"礼物"，是指对方出于礼节或者表示友好而赠送的贵重艺术品、设备器材、有科研价值的物品、高级消费品，纪念品等。根据规定，上述礼物除一般小礼品如打火机、一般的电子表等可以由受礼单位留用或处理给个人外都应交公。应交公而不交公即属于贪污。根据本条的规定，这种行为还须不交公的礼物数额较大的才构成犯罪，否则宜用行政处罚的方法处理。

　　（三）本犯罪行为的主体，是特殊主体，只能由国家工作人员构成。

　　（四）本罪行为的主观方面，表现为故意，并且具有非法占有财物的目的。根据国家的有关规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物应交公而不交公的，显然表明行为人想把礼物据为己有。

　　四、贪污罪的认定

　　（一）贪污罪与一般贪污行为界限

　　凡国家工作人员利用职务上的便利非法占有公共财物的行为，都是贪污行为，但不一定构成犯罪。构成犯罪的贪污行为，其贪污数额较大、情节严重、危害较大。凡贪污数额较小、情节显著轻微、危害不大的行为，属于违反纪律的行为，一般不以犯罪论处。

　　（二）贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的界限

　　贪污罪在客体、客观方面、主体等方面与盗窃罪、诈骗罪明显不同。贪污罪侵犯的客体是国家工作人员的廉洁性和公共财物的所有权；贪污罪的客观方面是利用职务便利，而盗窃罪、诈骗罪与行为人职务无关；贪污罪的主体是特殊主体，即国家工作人员，而盗窃罪、诈骗罪的主体是一般主体。

　　五、贪污罪的处罚

　　依照新刑法第383条之规定，对贪污罪的量刑和处罚包含以下内容：

　　（一）起刑数额和情节。

　　1、个人贪污满5000元为起刑数额。新刑法第383条规定"个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑"；"个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。"根据上述规定，贪污满五千元是基本犯罪数额，也是量刑的起刑数额。同时，本条也规定了一个法定量刑情节，即"个人贪污数额在五千元以上不满一万元，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分"。贪污罪的这一法定量刑情节在量刑时必须予以考虑，同时，也体现了对贪污罪"惩办与宽大"相结合的量刑原则，有利于对贪污犯罪分子的改造。

　　2、个人贪污不满5000元，情节较重的为起刑数额和情节。这一规定，体现了数额和情节相结合而构成贪污罪的基本犯。个人贪污数额不满5000元，只有情节较重的，才处2年以下有期徒刑或者拘役；如果情节较轻，则由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

　　（二）加重数额和情节

　　1、"个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑"。这是在基本量刑格上的第一级加重犯。其加重条件为"数额5000元以上不满5万元，且情节严重"，才处以7年以上10年以下有期徒刑。

　　2、"个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。"这里在第一级加重犯的基础上具有更高数额和更高情节时处以的第二级加重。对这一加重犯的处刑，同时适用主刑和附加刑。

　　3、"个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。"这是在第二级加重犯的基础上，出现相对于前一级加重犯更高的数额和情节时适用加重法定刑的情形。

　　在对贪污罪进行处罚时，根据法律规定和司法实践，贪污罪的情节严重和情节特别严重包括以下情形：①累犯；②贪污集团的首要分子或共同贪污中的主犯；③执法机关的工作人员贪污收缴、没收的财物；④贪污国家贵重物资，或者救济款等，造成严重后果的；⑤因其贪污行为而使国家蒙受重大损失的；⑥贪污手段恶劣，并涉及其他多种罪名的；⑦贪污数额巨大或特别巨大，拒不退赃的；⑧销毁罪证，拒不坦白交待，或者威胁阻止同案犯交待的。

　　（三）对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚

　　多次贪污未经处理，是指两次以上的贪污行为，未受过刑事处罚和行政处理。按照累计贪污数额处罚时，适用刑法第382条第1款、第2款、第3款、第4款、第5款的规定。

　　【法条规定】

　　一、新刑法条文

　　第三百八十二条  国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

　　受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

　　与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

　　第三百八十三条  对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：　　

　　（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

　　（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

　　（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

　　（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

　　对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

　　第三百九十四条  国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

　　二、原刑法条文

　　第一百五十五条  国家工作人员利用职务上的便利， 贪污公共财物的， 处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大、情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。
　　犯前款罪的，并处没收财产，或者判令退赔。
　　受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员犯第一款罪的，依照前两款的规定处罚。

　　第一百九十一条　邮电工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。
　　犯前款罪而窃取财物的，依照第一百五十五条贪污罪从重处罚。

　　三、司法文件

最高人民法院  最高人民检察院

关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）（节录）①

（1985年7月18日）

　　一、关于贪污罪的几个问题

　　......

　　（一）关于贪污罪与内部职工的盗窃罪的区别问题
　　贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪的主体是国家工作人员，也可以是集体经济组织工作人员或者其他受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。
　　利用职务上的便利盗窃公共财物（即监守自盗）构成的贪污罪，与内部职工的盗窃罪，有时不易区别。区别这两种罪的关键在于是否利用职务上的便利。
　　利用职务上的便利，是指国家工作人员、集体经济组织工作人员或者前述其他受委托从事公务的人员，利用其职务上主管、管理、经手公共财物的便利条件。例如：出纳员利用其职务上保管现金的便利，盗窃由其保管的公款，是贪污罪；如果出纳员仅是利用对本单位情况熟悉的条件，盗窃由其他国家工作人员保管的公共财物，则应是盗窃罪。售货员利用其受国营商店委托经管货物和售货款的便利，盗窃由其经管的货物或售货款，是贪污罪；如果他仅是利用对商店情况熟悉的条件，盗窃由其他售货员经管的货物或售货款，则是盗窃罪。
　　（二）关于内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪案件如何定罪的问题

　　内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪（包括一般共同犯罪和集团犯罪），应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。
　　如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处，例如：国家工作人员某甲与社会上的某乙内外勾结，由甲利用职务上的便利，侵吞、盗窃或者骗取公共财物，乙在共同犯罪中起次要、辅助作用，甲定贪污罪，乙虽然不是国家工作人员，也以贪污罪的共犯论处。售货员某甲与社会上的某乙、某丙内外勾结，由甲利用职务上的便利，采取付货不收款、多付货少收款，或者伪开退货票交由乙、丙到收款台领取现金等手段，共同盗窃国家财物，三人共同分赃，甲定贪污罪，乙、丙也以贪污罪的共犯论处。
　　如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。例如：社会上的盗窃罪犯某甲、某乙主谋策划，拉拢企业内仓库保管员某丙、值夜班的工人某丁共同为某甲、某乙充当内线，于夜间引甲、乙潜入仓库盗窃国家财物，四人分赃。甲、乙、丁均定盗窃罪，丙虽是国家工作人员，在参与盗窃活动时也曾利用其仓库保管员职务上的便利，但因他在共同犯罪中起次要或者辅助的作用，仍以盗窃罪的共犯论处。

                       

①本解答是根据刑法原第155条对贪污罪适用法律问题所作的解释，除第（一）个问题"关于贪污罪与内部职工的盗窃罪的区别问题"第二、三款规定的精神可参照执行外，其他规定均与修订后的刑法相抵触，不再适用。

最高人民检察院

《关于执行法（研）发（1987）6号文件有关问题的请示》的批复（节录）

（1987年8月10日）

　　......

　　二、关于偷支储蓄户存款归个人使用的行为如何认定的问题，经过调查研究，并征求金融等有关部门的意见，确认，此类行为即属贪污行为，金额达到追究贪污罪数额起点的，应按贪污罪来认定和处罚，因此，该文件未将此行为列入。......

 

最高人民检察院  最高人民法院关于盗窃、贪污粮食数额如何计算的意见

（1991年7月27日）

　　各省、自治区、直辖市人民检察院、高级人民法院，解放军军事检察院、军事法院：

　　根据粮食价格和粮食市场情况的变化，为了严肃处理盗窃、贪污粮食的犯罪案件，对如何计算盗窃、贪污粮食数额问题提出以下意见：
　　一、认定盗窃、贪污粮食的数额，应当根据粮食的品种、质量和数量，折价计算。
　　二、折价计算盗窃、贪污粮食的数额，应当以作案时当地国家粮食部门该品种、质量粮食的议销价格计算。议销价格难以确定的，可委托当地国家粮食部门估价。
　　三、本意见发布后办理的案件，按本意见办理。本意见发布前已按有关法律和司法解释规定处理过的案件，不再变动。

 

最高人民法院  最高人民检察院

关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答（节录）①

（1989年11月6日   法（研）发[1989]35号）

　　一、关于贪污罪的几个问题

　　(一)关于贪污罪主体中，"集体经济组织工作人员"和"其他经手、管理公共财物的人员"应如何理解的问题
　　全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)第一条规定：贪污罪的主体是"国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员"。
　　1．集体经济组织，即社会主义劳动群众集体所有制的经济组织，是指在政府主管部门管理之下，按照一定的组织章程建立起来的，财产所有权属于全体组织成员，公共积累为集体公有，并以按劳分配为主要分配形式的经济组织。
　　集体经济组织工作人员是指在集体经济组织中从事公务的人员。
　　个人投资、家庭投资、合伙人投资的私人经营的工商户不属于集体经济组织，其人员不能成为贪污罪主体。经济组织的所有制性质不明确或者上述私人经营的工商户持有集体营业执照的，应请工商行政管理部门重新核定。
　　2．"其他经手、管理公共财物的人员"包括：刑法第一百五十五条中规定的"受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员"；基层群众性自治组织(如居民委员会、村民委员会)由经手、管理公共财物的人员；全民所有制企业、集体所有制企业的承包经营者；以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中经手、管理财物的人员；中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财物的人员。
　　直接从事生产、运输劳动的工人、农民，机关勤杂人员，个体劳动者，部队战士，经手公共财物的，如果他们所从事的仅仅是劳务，不能成为贪污罪的主体。
　　(二)关于共同贪污个人所得数额不大或尚未分赃的处罚问题
　　《补充规定》第二条第二款规定："二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。......对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。"
　　共同贪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，实施共同的犯罪行为，因此，各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成的危害后果负责。
　　对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员间的平均数额确定犯罪分子个人应承担的刑事责任。
　　对于共同贪污个人所得数额虽未达到二千元，但共同贪污数额超过二千元的，主要责任者应予处罚，其中情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
　　(三)关于多次贪污未经处理，按照累计贪污数额处罚的问题
　　《补充规定》第二条第三款规定："对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚"。
　　多次贪污未经处理，是指两次以上(含两次)的贪污行为，既没有受过刑事处罚(包括免予起诉、免予刑事处分)，也没有受过行政处理。
　　累计贪污数额时，应按刑法有关追诉时效的规定执行，在追诉时效期限内的贪污数额应累计计算，已过追诉时效期限的贪污数额不予计算。

　　......

　　①本解答是依据全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对贪污罪的几个问题所作的规定。除第（三）个问题，即"关于多次贪污未经处理，按照累计贪污数额处罚的问题"仍可参照执行外，其他规定修订后的刑法相抵触，不再适用。

 

最高人民法院关于贪污、挪用公款所生利息应否计入贪污、挪用公款犯罪数额问题的批复①

（1993年12月15日  法复[1993]11号）

四川省高级人民法院：
　　你院川高法明传[93]112号《关于贪污挪用银行库存款其所生利息是否计入贪污挪用公款犯罪数额的请示》收悉。经研究，答复如下：
　　贪污、挪用公款(包括银行库存款)后至案发前，被贪污、挪用的公款所生利息，不应作为贪污、挪用公款的犯罪数额计算。但该利息是贪污、挪用公款行为给被害单位造成实际经济损失的一部分，应作为被告人的非法所得，连同其贪污、挪用的公款一并依法追缴。

　　①本批复是关于贪污、挪用公款所生利息应否计入贪污、挪用公款犯罪数额问题所作的解释与修订后的刑法规定并不矛盾，仍可参照执行。

 

最高人民检察院  国家科学技术委员会关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见②

（1994年6月17日  高检会[1994]26号）

　　一、科学技术是第一生产力，科学技术的进步在我国社会主义现代化建设中起着决定性的作用。检察机关要将依法促进科技进步作为一项重要任务，依法保护科技单位和科技人员的合法权益，严惩在科技活动中贪污、受贿、侵害科技成果使用权、转让权，非法窃取技术成果等犯罪行为，推动科学技术为经济建设服务。

　　二、办理涉及科技活动的经济犯罪案件，要贯彻"一要坚决，二要慎重，务必搞准"的方针。各级检察机关要注意了解科技体制改革的情况，掌握和执行国家关于科技发展的方针政策；对于破坏科技体制改革，严重侵害科研单位和科技人员的合法权益，触犯刑法的犯罪分子，依法追究刑事责任；对于技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务中出现的一般违法、违纪行为，应交由有关部门通过民事、行政方法处理。

　　三、国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财务的人员，非法占有职务技术成果或者职务技术成果的转让收益的，以贪污论处。

　　对于单位职务技术成果的完成人擅自转让该技术成果，获取非法利益的案件，或者个人转让本人完成的非职务技术成果而与单位发生纠纷的案件，应交由有关部门依照国家有关规定处理。依法保护科技人员在技术转让中的合法权益。

　　四、国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，在技术开发、技术服务、技术咨询等职务技术活动中，利用职务上的便利，将属于单位的收入占为己有的，以贪污论处。

　　对于在单位职务技术活动中，个人向对方提供合同规定以外的技术咨询、技术服务获取财物，侵害单位利益而发生纠纷的案件，应交由有关部门依照国家有关规定处理。

　　科技人员从事非职务技术活动和业务兼职活动，应当在法律和有关政策规定的范围内进行。从事非职务技术活动和业余兼职活动，侵害本单位技术权益发生纠纷的，由有关部门依照国家有关规定处理。依法保护科技人员从事业余兼职和非职务技术活动获取的合法收入。

　　六、检察机关要加强对侵害科研单位、科技人员合法权益的民事案件审判活动的法律监督，认真受理科研单位和科技人员的申诉，对确有错误的判决、裁定要依法提出抗诉。

　　七、检察机关办理涉及科技人员的案件，要加强与各级科委的配合和联系，对于技术成果的性质、用途、归属等专业技术问题，应当委托省级以上科委推荐的专家进行鉴定。对于其中的重大、疑难案件，可以听取科委和有关专家的意见。

　　各级各部委要积极配合检察机关工作，及时提供有关科技咨询，解释有关专业技术问题，协助检察机关组织专家对技术问题进行鉴定和评估。

　　②本意见是依据全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对办理科技活动中贪污案件适用法律问题所作的解释。这次刑法修订，较该《补充规定》缩小了贪污罪的主体范围，本解释中"集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员"可以构成贪污罪主体的规定与修订后的刑法规定相抵触，今后不再适用，其他内容仍可参照执行。

 

最高人民法院关于邮政工作人员窃取汇款通知单伪造取款凭证的行为应如何定罪问题的答复
（1996年4月2日   法函[1996]55号）

四川省高级人民法院：

　　你院川高法〔1996〕15号《关于邮政工作人员窃取汇款通知单伪造取款凭证骗取汇款的行为应如何定罪的请示》收悉。经研究，答复如下：
　　对邮政工作人员利用职务上的便利，私扣自己保管、投递中的汇款单，采取伪造取款证件的方法骗取汇款的行为，应当以贪污罪定罪处罚。

　　①本答复是依据刑法原第一百九十一条对邮政工作人员利用职务便利窃取汇款单位伪造取款凭证的行为如何定罪问题所作的规定，与修订的刑法第二百五十三条第二款的规定相抵触，不再适用。

全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定

（1988年1月21日公布施行）

　　根据《中华人民共和国刑法》和全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中关于惩治贪污罪贿赂罪的规定，作如下补充规定：

　　一、国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

　　与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

　　二、对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

　　 ⑴个人贪污数额在五万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

　　 ⑵个人贪污数额在一万元以上不满五万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

　　 ⑶个人贪污数额在二千元以上不满一万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在二千元以上不满五千元，犯罪后自首、立功或者有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚，或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

　　⑷个人贪污数额不满二千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

　　二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。

　　对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

　　三、国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。

　　挪用救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物归个人使用的，从重处罚。

　　挪用公款进行非法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

　　四、国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪。

　　与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员勾结，伙同受贿的，以共犯论处。

　　国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

　　五、对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本规定第二条的规定处罚；受贿数额不满一万元，使国家利益或者集体利益遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑；受贿数额在一万元以上，使国家利益或者集体利益遭受重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。索贿的从重处罚。

　　因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

　　六、全民所有制企业事业单位、机关、团体，索取、收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

　　七、为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的，是行贿罪。

　　在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以回扣、手续费的，以行贿论处。

　　因被勒索给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

　　八、对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益、集体利益遭受重大损失的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

　　行贿人在被追诉前，主动交代行贿行为的，可以减轻处罚，或者免予刑事处罚。

　　因行贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

　　九、企业事业单位、机关、团体为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以回扣、手续费，情节严重的，判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归私人所有的，依照本规定第八条的规定处罚。

　　十、国家工作人员在对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论处。

　　十一、国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处没收其财产的差额部分。

　　国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

　　十二、贪污、挪用的公共财物一律追缴；贿赂财物及其他违法所得一律没收。

　　追缴的贪污、挪用财物，退回原单位；依法不应退回原单位的，上缴国库。没收的财物收入，一律上缴国库。

　　十三、本规定自公布之日起施行。

 

全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定（节录）

（1995年2月28日公布施行）

　　......

　　九、公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

　　十、公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

　　十一、公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役。挪用本单位资金数额较大不退还的，依照本决定第十条规定的侵占罪论处。

　　十二、国家工作人员犯本决定第九条、第十条、第十一条规定之罪的，依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定处罚。

中华人民共和国文物保护法（节录）

（1991年6月29日修正）

　　第三十一条　第四款  文物工作人员对管理的文物监守自盗的，依法从重处罚。

 

最高人民检察院
关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知
（高检发研字[1995]9号）

各省、自治区、直辖市人民检察院，军事检察院：
　　全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）第九、十、十一条分别规定了公司董事、监事或者职工受贿罪、侵占罪和挪用资金罪。为保证正确适用法律，现将检察机关办理这三类案件适用法律的几个问题通知如下：
　　一、《决定》第九、十、十一条规定的主体包括：有限责任公司、股份有限公司的董事、监事或者职工。
　　根据《决定》第十二条的规定，国家工作人员犯《决定》第九、十、十一条规定之罪的，依照《全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》以及最高人民法院、最高人民检察院《关于执行＜关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定＞若干问题的解答》的有关规定追究刑事责任。所谓"国家工作人员"，是指：1、国家机关工作人员，即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工作的人员、2、在国家各类事业机构中工作的人员；3、国有企业中的管理工作人员；4、公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员；5、国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员；6、其他依法从事公务的人员。
　　二、根据《决定》第九条规定，公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的，构成受贿罪。所谓"利用职务上的便利"，是指公司董事、监事或者职工利用自己主管、经管或者参与公司工作的便利条件。本罪不以"为他人谋取利益"为必要条件。
　　三、根据《决定》第十条规定，公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，构成侵占罪。所谓"利用工作上的便利"，是指公司董事、监事或者职工直接利用承担本公司工作的便利条件。
　　四、根据《决定》第十一条规定，公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的，构成挪用公司资金罪。挪用公司资金案发后，人民检察院起诉前不退还的，依照《决定》第十条规定的侵占罪追究刑事责任。
　　五、办理上述三类案件追究刑事责任的数额起点标准，参照《全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》及相关司法解释规定的构成受贿罪、贪污罪及挪用公款罪的标准执行。
　　六、根据《决定》第十四条的规定，有限责任公司、股份有限公司以外的企业的职工实施《决定》第九、十、十一条规定的犯罪行为的，依照《决定》和本通知的有关规定执行。
　　七、根据《决定》第十五条及刑法第九条规定，对于《决定》颁布前发生、颁布后尚未处理或正在处理的案件，如果根据当时法律规定不认为是犯罪的，不能适用《决定》追究刑事责任；但《决定》施行前按照当时法律和实施之后按照《决定》都认为是犯罪的，则应按刑法第九条规定适用《决定》办理。
    《决定》公布后发生的上述案件，依照《决定》和本通知的有关规定办理。

 

最高人民法院关于执行《刑法》中若干问题的初步经验总结（节录）

（1981年11月）

　　......

　　十五、关于贪污罪的问题

　　（一）如何认定贪污罪

　　根据刑法第一百五十五条的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，以侵吞、盗窃、骗取等手段非法占有公共财物的行为。

　　在审判实践中，认为构成贪污罪必须具备以下几个特征：

　　1、贪污罪的行为人，必须是国家机关、企业、事业单位的工作人员，或者受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。集体所有制企业和人民公社的厂长、经理、生产队长、会计、出纳员、保管员、营业员、采购员等，可视为是受委托从事公务的人员。

　　2、贪污犯罪的手段，必须是利用职务上或公务上的便利，即利用主管、经营财物的便利条件，以侵吞、盗窃、骗取等手段非法占有公共财物的。

　　3、贪污犯罪所侵害的对象，必须是全民所有制、劳动群众集体所有制的财产，以及在国家机关、企业事业单位、人民团体和人民公社、合作社等单位管理、使用或者运输中的私人财产。

　　在审判实践中区分贪污罪与盗窃罪，关键在于掌握是否具备贪污罪的上述特征。如果采用盗窃手段非法占有公共财物的行为人，是国家工作人员或依法受依法从事公务的人员利用职务、公务之便进行的，就是贪污罪。虽是国家工作人员或者依法受委托从事公务的人员，但不是利用职务、公务上的便利而盗窃公共财物，或者虽是利用其职务、公务之便而窃取公共财物，但不是国家工作人员或依法委托从事公务的人员的，就都应定盗窃罪，而不能定贪污罪。

　　（二）如何掌握贪污罪的"数额"、"情节"

　　刑法第一百五十五条规定："国家工作人员利用职务上的便利， 贪污公共财物的， 处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大、情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。"

　　1、在审判实践中，构成贪污罪数额的起点通常是掌握在500元以上；贪污"数额巨大"一般掌握在1万元以上，大、中城市一般略高于农村和小城镇。各省、市、自治区的经济条件不同，所掌握的数额标准差别很大，我们所提出的上述数额标准，只供各省、市、自治区研究制定本地区贪污罪数额标准时的参考。

　　2、审判实践中对"情节严重"的理解通常是指具有下列情形之一的：（1）屡教不改而连续贪污多年的；（2）集体贪污组织者、策划者或者为首的分子；（3）为毁灭罪迹，损坏公共财物的；（4）贪污国家珍贵文物、重要军事物资、救灾救济款物、捐赠款物和侨汇、侨储、外汇等的；（5）有其他恶劣情节的。

　　"情节特别严重"，通常是指具有上述情节之一，并且特别恶劣的。

　　......

 

最高人民检察院"关于执行法（研）发（1987）6号文件有关问题的请示"的批复

（1987年8月10日）

江西省人民检察院：

　　你院《关于执行法（研）发（1987）6号文件有关问题的请示》已收悉，经研究，并征求最高人民法院的意见，答复如下：
　　一、关于法（研）发（1987）6号文件（以下简称6号文件）下发后尚未处理或正在处理的挪用五千元以下的案件如何处理的问题，该文件明确规定："在本文件下发后，尚未处理或者正在处理的案件，按照本文件的精神处理。"据此，对于上述案件，尚未处理的，不应追究刑事责任；正在处理的，应当撤销案件，或者不起诉，或者宣告无罪。
　　二、关于偷支储蓄户存款归个人使用的行为如何认定的问题，经过调查研究，并征求金融等有关部门的意见，确认，此类行为即属贪污行为，金额达到追究贪污罪数额起点的，应按贪污罪来认定和处罚，因此，该文件未将此行为列入。
　　三、关于6号文件与原"两高解答"第一条第（四）项"关于挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处问题"的关系问题，该文件是对原"两高解答"第一条第（四）项的修改补充，因此，该文件下发后，原解答中第一条第（四）项条款即行作废。

 

最高人民检察院关于偷支储蓄户存款行为如何定性处理问题的请示的批复

（1989年4月12日高检研发字[1989]第2号）

浙江省人民检察院：

　　你院《关于偷支储蓄户存款行为如何定性处理问题的请示》收悉。

　　最高人民检察院高检研发字（1987）第7号"关于执行法（研）发（1987）6号文件有关问题的请示"的批复中第二条已有过答复，现根据全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，并征求最高人民法院意见，补充答复如下：

　　今后办理银行、信用社等金融机构工作人员利用职务上的便利，偷支储蓄户存款的案件，应当根据犯罪行为的具体情况，符合贪污罪构成条件的，认定为贪污罪，符合挪用公款罪构成条件的，认定为挪用公款罪，挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。

　　此复

 

　　第九十三条  本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

　　国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

　　本条是对国家工作人员的界定，由原刑法第八十三条修改而来。修改情况如下：第一，把"所说的"改为"所称"；把"一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员"改为"国家机关中从事公务的人员"作为第一款。第二，增加了第二款，界定了"以国家工作人员论"的人员范围。

　　"国家机关"，是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织。包括权力机关，即全国与地方各级人民代表大会及其常务委员会；行政机关，即国务院及各部委和地方各级人民政府及其所属各种管理机构；各级司法机关；军队系统、公安系统、国家安全系统的各级机构。

　　"从事公务"，是指依法履行职责的职务行为以及其他办理国家或集体的事务的行为。

　　"国有公司"，是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司和由二个以上五十个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司以及国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司。

　　"国有企业"，是指财产属于国家所有的，从事生产、经营或者服务活动的经济组织。

　　"国有事业单位"，是指受国家机关领导，不实行经济核算，所需经费由国家划拨的部门或单位。如公立的学校、医院、科研机构等。

　　"人民团体"，是指由若干成员为了共同目的而自愿组成的，经过政府核准登记并由政府划拨经费的各种社会组织。

　　"非国有公司、企业、事业单位、社会团体"，是指不在国家编制，不由政府划拨经费，但依法登记成立的公司、企业、事业单位和社会团体。

　　"其他依照法律从事公务的人员"，是指受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，从事公务的人员。

　　"以国家工作人员论"，是指按国家工作人员这一特殊主体适用刑法。包括三类人员：一是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；二是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；三是其他依法从事公务的人员。

　　第三百八十二条  国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

　　受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

　　与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

　　本条是对贪污罪的规定。由原刑法第一百五十五条和全国人大常委会1988年1月21日《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条修改而来，共修改了如下两点：一是修改了贪污罪的犯罪主体。即将该罪的主体严格限定在国家工作人员的范围之内（请参见本书对本法第九十三条的解释）。将集体经济组织工作人员、其他经手、管理公共财物的人员中的绝大部分排除在贪污罪的主体之外，与原刑法和《补充规定》相比，贪污罪的主体范围进一步缩小。二是提高了构成贪污罪的数额标准。原刑法没有规定犯罪构成数额，《补充规定》中贪污罪的犯罪数额基本上是以二千元为界。新刑法则把这一数额又提高到五千元。

　　"国家工作人员"，参见第九十三条的解释。

　　"利用职务上的便利"，是指自己利用职务范围内主管、管理、经手公共财物的权力和地位所形成的有利条件，而不是指与职权无关，只是因工作关系熟悉作案环境，容易接近作案目标等方便条件。例如，财会人员利用自己经管帐目和现金的便利，盗窃自己经管的公款，就构成贪污罪；如果财会人员仅是利用对本单位情况熟悉的条件，盗窃由其他国家工作人员保管的公共财物，则构成盗窃罪。贪污的手段有多种多样，根据本条规定，主要有侵吞、窃取、骗取和其他手段。"侵吞"，是指行为人利用职务上的便利，将自己合法管理、使用的公共财物，非法据为己有。"窃取"，是指行为人利用职务上的便利，用秘密窃取方法，将自己合法管理、使用的公共财物非法占有，即通常所说的"监守自盗"。"骗取"，是指行为人利用职务上的便利，使用欺骗的方法，非法占有公共财物，如伪造、涂改单据或帐目，虚报、冒领款物。"其他手段"，如冒名借出公款，存入银行取息归己等。本罪的犯罪对象只能是公共财物。何谓"公共财物"，请参见本法第九十一条的规定。

　　第二款是对受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，以贪污论处的规定。第三款是对贪污罪共犯的规定。即无论是国家工作人员，还是非国家工作人员，只要与国家工作人员相勾结，伙同贪污的，即以贪污罪的共同论处。

　　第三百八十三条  对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：　　

　　（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

　　（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

　　（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

　　（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

　　对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

　　本条是对贪污罪处罚的规定。与原刑法和《补充规定》相比，有以下两点修改：一是贪污罪数额的四个档次分别有所提高，即第一档由原来的五万元以上改为十万元以上；第二档由原来的一万元以上不满五万元改为五万以上不满十万元；第三档由原来的二千元以上不满一万元改为五千元以上不满五万元；第四档由原来的不满二千元，情节较重，改为不满五千元，情节较重；二是对退赃的数额界限及其处罚作了明确规定。由于刑法总则对自首、立功等有关问题已作了明确规定，故新刑法将贪污罪处罚中的一些不必要的重复规定予以删除。

　　本条第一、二、三项，根据个人贪污数额的不同，分别列出三个法定刑单位，并分别规定了不同的法定刑幅度。其中每项都分别使用了"情节严重"或者"情节特别严重"的概念，这是比较典型的情节加重犯的规定。对于"情节严重"和"情节特别严重"，目前尚无司法解释。但是从目前司法实践掌握的情况看，一般认为"情节严重"或"情节特别严重"可以包括以下几种情况：（1）累犯；（2）屡犯；（3）贪污集团中的首要分子或共同贪污中的主犯；（4）公检法机关工作人员贪污收缴、没收的财物；（5）贪污国家贵重物资或救济款物、侨汇、侨储而造成严重后果的；（6）贪污手段卑劣，且又牵连其他多种罪名的；（7）为掩盖其贪污罪行而栽赃陷害或者嫁祸于人的；（8）因其贪污罪行而使国家或者集体蒙受重大损失的；（9）贪污数额巨大或者特别巨大，拒不退赃的；（10）销毁罪证，拒不坦白交待或者威胁阻止同案犯坦白的。

　　第四项所称"情节较重"与"情节较轻"是区分贪污行为罪与非罪的重要标志。对此，目前尚无司法解释。我们认为，应参照刑法总则规定的行为人具备了法定从轻、减轻、免除处罚情节，才可认为是情节较轻，反之，则可以视为情节较重，以犯罪论处。

　　本条第二款规定，对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。"多次贪污未经处理"是指两次以上（含两次）的贪污行为，既没有受过刑事处罚，也没有受过行政处理。累计贪污数额应按刑法有关追诉时效的规定执行。在追诉时效期限内的贪污数额应累计计算，已过追诉时效期限的贪污数额不予计算。