江苏省高级人民法院：

　　你院[2006]苏行再终字第0004号《关于苏州爱利电器有限公司不服工商行政处罚一案请示报告》收悉。经研究，答复如下：

　　《中华人民共和国立法法》第十条第三款规定：“被授权机关不得将该项权力转授给其他机关”。《中华人民共和国行政处罚法》第四条第三款规定：“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”《投机倒把行政处罚暂行条例》现已废止。对于个案问题，请你院依照上述法律规定精神妥善处理。

附：

2006年12月28日          [2006]苏行再终字第0004号

最高人民法院：

　　关于苏州爱利电器有限公司不服苏州工商局沧浪分局工商行政处罚一案，本院于2005年1月24日作出[2004]苏行终字第059号行政判决。判决生效后，最高人民检察院提起抗诉，你院函交我院再审。再审中，我院对国务院《投机倒把行政处罚暂行条例》（以下简称《投机倒把条例》）第三条的有关法律适用问题产生不同意见，鉴于此类问题具有一定的普遍性，为慎重处理，特向你院请示。现将有关情况报告如下：

　　国务院《投机倒把条例》第三条第一款规定：“以牟取非法利润为目的，违反国家法规和政策，扰乱社会主义经济秩序的下列行为，属于投机倒把行为：……（十一）其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为。”第二款规定：“欠款（十一）项行为，由省级以上工商行政管理机关根据国家法规和政策认定。”此条规定是否与《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）及《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）相冲突，省工商行政管理局依照此规定作出认定批复后，下级工商行政管理机关能否适用上述规定进行处罚。

　　1、本院原审意见

　　本院二审认为，根据《行政处罚法》第三条的规定，对公民、法人或其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，由法律、法规或者规章规定；没有法律依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。而沧浪分局73号处罚决定中并未引用任何认定爱利公司行为为“其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为”的法律依据，也未能向本院提供任何对经销无合法证明进口商品的行为应当进行行政处罚的法律、法规或规章。本案中，沧浪分局认为江苏省工商行政管理局根据《投机倒把条例》第三条第一款第（十一）项和第二款作出的501号批复对爱利公司的行为性质进行了认定，可以以此作为其作出行政处罚的依据。但按照《立法法》规定的上位法优于下位法的法律适用规则，对《投机倒把条例》第三条第一款第（十一）项和第二款，在适用时应当进行与其上位法《立法法》、《行政处罚法》有关原则和规定相符的解释，即依照上述条款作出的认定及其行政处罚决定，不能与《立法法》、《行政处罚法》等相关法律规定相悖或抵触，否则应视为违法或无效。《行政处罚法》第十四条规定：“除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。”501号批复仅是工商机关的内部批复，不是规范性文件，更不是《行政处罚法》规定的可以设定行政处罚的规范性文件，显然不能设定行政处罚。参照《立法法》第九条、第十条第三款，以及《行政处罚法》第十二条等有关规定精神，省级工商行政机关也不可能通过转授权而获得行政处罚设定权。此外，《行政处罚法》第四条第三款规定：“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据”。501号批复是在上诉人爱利公司经销行为发生之后作出的，且未经公布程序，不能作为行政处罚的依据。因此，沧浪分局以501号批复作为其作出73号处罚决定的依据，属于适用法律错误。

　　2、最高人民检察院抗诉意见

　　最高人民检察院抗诉认为，《投机倒把条例》为国务院颁布的行政法规，该法规有权设定行政处罚。江苏省工商行政管理局根据根据该法规及国家工商行政管理局《关于对经销无合法来源进口商品行为如何定性处理问题的答复》规定，对爱利公司经销无合法证明进口商品的行为是否构成“其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为”作出定性批复，并非是设定行政处罚权，且该批复为内部批复，不需要公布。沧浪分局在江苏省工商行政管理局作出定性批复后，依据《投机倒把条例》第三条第一款第（十一）项及《投机倒把施行细则》第十五条第一款第二项规定，对爱利公司作出行政处罚，并不存在终审判决认定的“未引用任何认定爱利公司行为为‘其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为’的法律依据，系适用法律错误”的情形。

　　3、本院再审意见

　　本院审委会经讨论形成两种意见：

　　第一种意见认为，我院二审判决从法理上看是有一定道理的，但在《投机倒把条例》废止前，沧浪分局依据该条例进行处罚是有法律依据的，并无不当。理由是：（1）《投机倒把条例》属于国务院颁布实施的行政法规，虽然该条例的一些规定已经不能适应当前的社会经济发展，但目前并未废止，仍然有效，会给工商行政管理系统的整体执法及社会经济秩序的稳定带来较大影响。（2）由于社会经济发展很快，违法行为的方式也在不断变化，而立法总是滞后与现实，法律、法规或规章在制定时不可能预知以后将会出现怎样的违法行为现实中如果等这些新型违法行为纳入法律、法规或规章时再去处罚，将会给社会经济秩序及国家利益造成损害，特别是一些社会危害性较大的行为，因此，这就要靠国家法律政策调控，这一点，在工商行政管理中尤为突出。《立法法》及《行政处罚法》施行后，国务院废止了一批法规，而没有将《投机倒把条例》予以废止也是基于这样的考虑。（3）本案江苏省工商行政管理局作出501号批复的职权依据是《投机倒把条例》第三条第二款，其定性依据是国家工商行政管理局《关于经销无合法来源进口商品行为如何定性处理问题的答复》（工商工字[2000]第57号）。该答复虽然是国家工商行政管理局批复给深圳市工商行政管理局的，但就其答复的内容看，是针对“经销无合法进口证明商品”这一类行为的，具有普遍的指导作用，而非个案。作为法官，不能机械地执行法律，当案件的审理结果可能影响到全国工商行政管理部门对同类案件的执法时，应当考虑到相应的法律后果和社会效果。因此，沧浪分局在江苏省工商行政管理局作出批复后，认定爱利公司的行为属于《投机倒把条例》第三条第一款第（十一）项所指的“其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为”并无不当。

　　第二种意见同意我院二审判决理由。

　　我院审判委员会经讨论，倾向于第一种意见。

　　特此请示，请予示复。