湖北省高级人民法院：

   　 你院《关于工商行政管理机关能否对建筑领域转包行为进行处罚及法律适用问题的请示》收悉。经研究，并经征求国务院法制办公室意见，答复如下：

　　《中华人民共和国建筑法》第七十六条第一款中的“有关部门”指的是铁路、交通、水利等专业建设工程主管部门，不包括工商行政管理部门。除根据该条第二款吊销营业执照外，工商行政管理部门查处非法转包建筑工程行为缺乏法律依据。

　　此复。

附：

2009年4月1日              [2009]鄂行他字第1号

最高人民法院：

　　我省襄樊市中级人民法院在审理武汉市东西湖海口建筑工程有限公司诉襄樊市工商行政管理局工商行政处罚一案时，因涉及法律适用问题向我院请示。我院审判委员会经过讨论，请示如下：

　　2004年9月15日，（甲方）湖北瑞德置业有限公司襄樊分公司（下称瑞德分公司）与（乙方）武汉市东西湖海口建筑工程有限公司（下称海口公司）签订《建筑工程施工承包协议书》，约定由乙方承建6.8万平方米的襄樊龙·世家工程，工程不得进行转包。同年10月，襄樊市建设委员会核发《建设工程施工许可证》载明，施工单位为海口公司，项目经理为常青海。此前，海口公司与薛奖业于2004年8月签订《劳动合同》。同年9月21日，海口公司与薛奖业签订建设襄樊龙·世家工程的《内部承包责任书》，约定由薛奖业对工程建设承担全部经济及法律责任，以及工程款的收取等内容。此后，薛奖业以襄樊龙·世家工程的项目经理名义进行施工。

　　2007年9月28日，襄樊工商局对海口公司作出襄工商处字[2007]59号行政处罚决定。主要内容为：海口公司将承接的建筑工程转包给无证照、无资质的个人承建，从中牟取非法利益，应追缴海口公司非法所得452.2万元。返还瑞德分公司因逾期交房补偿业主的违约金及多发生的费用346.2万元。依据《湖北省合同监督条例》第二十条之规定，决定对海口公司作出行政处罚：1.责令停止违法经营行为；2.没收非法所得106万元。海口公司因不服该行政处罚决定提起诉讼。

　　二、需请示的问题

　　工商部门查处建筑领域违法行为的职权依据如何认定，即工商部门是否有权根据《合同法》以及相关法规的规定，对建筑领域的转包行为实施行政处罚。对此，我院审委会讨论时形成两种意见：

　　第一种意见认为，工商部门适用《合同法》对建筑领域转包行为实施行政处罚超越职权。理由：1、我国《合同法》第一百二十七条、《建筑法》第六条及国务院《建筑工程管理条例》第四十三条虽然都属于授权性条款，但相对于《合同法》而言，《建筑法》及配套行政法规对建设行政主管部门实施建筑领域监督管理作了特别授权，其他部门无此职权。2、《建筑法》第七十六条第一款及《建筑工程管理条例》第六十二条第一款，对承包工程转包的违法行为作出了明确具体的行政处罚规定和分工，而《合同法》在“建设工程合同”专章中只对违法分包行为作出禁止性规定，既未涉及转包行为，也未规定相应的行政处罚，《合同法》不能作出查处转包行为的法律依据。3.《湖北省合同监督条例》第七条虽然有禁止合同当事人利用合同非法转包的规定，但该条例在第二十条中已经明确，“法律、法规已有行政处罚规定的，从其规定”。显然，对于转包行为的行政处罚，《建筑法》及行政法规已经作出规定。4.国务院办公厅《关于印发国家工商行政管理总局职能配置内设机构和人员编制规定的通知》中关于工商部门依法组织实施合同监管，查处合同欺诈等职责规定，不是查处建筑领域违法行为的授权依据。

　　第二种意见认为，工商部门在建设主管部门对转包行为不予查处的情况下，有权依据《合同法》及《湖北省合同监督条例》进行查处。理由：海口公司将其承接的整个工程交由薛奖业“承包”，并由薛奖业个人承担全部工程质量的经济和法律责任，该行为名为承包，实为转包，是利用合同从事非法经营的行为。因此，根据《合同法》第一百二十七条、《湖北省合同监督条例》第二条、第七条第（三）项的规定，以及国务院办公厅《关于印发国家工商行政管理总局职能配置内设机构和人员编制规定的通知》关于工商部门的“三定方案”，有权对建筑领域中的违法转包行为进行查处，这也符合湖北省人民政府关于《湖北省防范建设领域拖欠工程款和农民工工资的若干规定》中对工商部门提出的职责要求。

　　审判委员会多数人倾向于第一种意见。

　　以上哪种意见正确，请予以答复。