2006年3月13日             [2005]执他字第19号

辽宁省高级人民法院：
　　你院《关于开原市农村信用社、开原市农村信用合作社联合社申请执行辽宁华银实业开发总公司一案的疑请报告》收悉。经研究，答复如下：
　　一、本案执行法院在向第三人送达履行到期债务通知书的同时，即裁定将第三人列为被执行人，并查封其财产，在程序上是错误的，应予纠正。
　　二、第三人在收到履行到期债务通知书后，未在法定期限内提出异议，并不发生承认债务存在的实体法效力。第三人在法院开始强制执行后仍有异议的，应当得到司法救济。
　　三、考虑到目前我国尚无第三人异议之诉的法律制度，为公平保护各方当事人的合法权益，根据本案中已经责令双方兑帐及当事人提出审计要求的实际情况，可在执行程序中通过对被执行人与第三人双方的全部往来账目进行逐笔核对，或者委托有关单位进行审计并经三方共同认可，最终审核确认后，决定是否继续执行。鉴于该案各方反映强烈，审核确认宜由你院组织进行。
　　四、参照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十四条第二款的规定，审核确认应以被执行人与第三人均认可的法律关系和一致记载的账目为准。经核对确认，如双方账目记载一致的部分说明不欠款，则应撤销对第三人的执行程序；如说明欠款，则可以在执行标的额范围内，予以执行。对第三人与被执行人之间的法律关系，可按第三人占有被执行人所投入的本金应予以返还的原则把握。
附：

解读《关于到期债权执行中第三人超过法定期限提出异议等问题如何处理的请示答复》

　　一、本答复制作背景
　　申请执行人开原市农村信用社与被执行人华银公司因借款纠纷，经辽宁省铁岭市中级人民法院审理，以[2001]铁中初字第24、25号民事调解书确定：华银公司向开原信用社支付借款1300万元本金及利息。
　　铁岭中院立案执行后，被执行人向执行人员声明对第三人金鼎公司享有债权，并出示了1999年4月21日华银公司与金鼎公司均盖章的欠款“认定书”。“认定书”载明：金鼎公司欠华银公司3007万元。
　　铁岭中院执行人员于2001年9月22日，向本溪金鼎公司的南方分公司送达了履行到期债务的通知书。同日，该院又下达裁定书，查封了金鼎公司的南方公司的房产及汽车一辆。裁定书中将金鼎公司南方公司列为被执行人，并称“责令被执行人于2001年10月8日前履行义务，但被执行人至今没有履行”。
　　金鼎公司南方公司在规定的15天期限内没有提出书面异议（其正式书面异议提出时间是2001年11月1日）。为此，执行人员10月29日冻结了金鼎公司南方公司银行存款21万元，并于31日划走（此后又曾划拨150余万元）。当时南方公司总经理对执行人员说：“我们承认有这笔债务，但是得让我们与华银公司把帐兑好。因为在“认定书”形成以后，我们曾给过500万，这里面有变化。”随后，为公正执行，铁岭中院发函责令金鼎公司、华银公司双方兑帐。
　　兑帐没有形成一致意见，华银与金鼎分别向法院报告了自己的意见，华银的意见基本上是复述原“认定书”的内容，但承认金鼎已还500万。而金鼎公司则提出了完全相反的意见，认为经兑帐，华银向金鼎投资2630万元，应获投资收益430万元，金鼎已经全部返还，而且金鼎公司向华银多支付679万元。
　　2004年8月17日，金鼎公司向执行法院提出要求对双方账目进行审计，根据审计结果确定执行是否正确。但申请执行人坚持以“认定书”为准，如审计只能针对“认定书”形成以后的账目进行。
　　后因金鼎公司申诉，辽宁高院启动了监督程序。
　　金鼎公司提出的异议理由综合如下：
　　1.铁岭中院在发出履行到期债务通知书的同时，下达执行裁定，将其追加为被执行人，不合法，同时这种做法剥夺了该公司提出异议的权利。
　　2.“认定书”是华银公司为了应付上级领导的检查，拟定好之后，要求金鼎公司盖章。是当时华银公司的主管银行（省农行）与金鼎的主管银行（本溪农行）领导指示，金鼎公司为帮助华银公司应付上级检查，违背事实所签署的。“认定书”并非真实的意思表示，该公司现不予承认。且现已被兑帐结果否定。
　　3.华银公司与金鼎公司之间的法律关系是投资分利关系。金鼎公司原是“中国农业银行辽宁省房屋开发股份公司本溪代办处”，是由农业银行本溪市分行出人，原农行辽宁省房屋开发股份公司（现华银公司）出资，共同组建的联营体。华银公司投入金鼎的款项都是投资，不是贷款。在双方签署的《房屋开发代办协议》中，约定“视实际经营成果分利，原则是按4:6的比例分成，省公司分得部分以投资分利形式支付。”经兑帐也发现，华银公司账目显示，华银公司向金鼎公司拨付所有款项均记入“长期投资科目”。
　　4.华银公司自1999年4月21日至今，从未向金鼎公司主张过债权，因此即使存在债权也超过了诉讼时效。
　　二、铁岭中院和辽宁高院的意见
　　在给当事人的有关函件和裁定中，铁岭中院认为：1.金鼎在法定期限内没有履行到期债务通知书提出异议，执行合法有据。2.华银与金鼎双方签订的“认定书”是双方确认债权债务关系的真实意思表示，并于1999年5月18日偿还了500万元。3.执行到期债权，只要债务人在法定期限内没有提出异议，即不存在超过时效问题。
　　辽宁高院经审委会讨论，形成两种意见：     
　　多数意见：铁岭中院在送达履行到期债务通知书的同时，即查封金鼎公司资产并在查封裁定中将金鼎公司列为本案的被执行人，程序违法，其裁定应予以核销。
　　少数意见：铁岭中院依据华银公司提供的对金鼎公司享有到期债权的“认定书”，要求金鼎公司在15日内履行债务，并说明若无异议，将强制执行。考虑到本案系异地执行，路途遥远，铁岭中院同日下达了裁定书，查封了金鼎公司的财产。这种情况在异地执行中为了减少申请执行人的负担也是可以理解的。金鼎公司在收到铁岭中院履行债务通知书和追加其为被执行人的裁定并查封其财产后，在15日内没有向法院提出异议。2001年10月29日，在铁岭中院问话时金鼎公司法定代表人马占良承认有这部债务，提出“认定书”签订后曾偿还过500万元，需要双方兑帐。此节说明金鼎公司对该笔债权是认可的，但债务标的额有变化。两个月后在法院进入强制执行程序后又对法院依据“认定书”执行到期债权提出异议，应予驳回。
　　三、对本答复的解读
　　（一）关于追加主体及查封裁定
　　铁岭中院于2001年9月22日在送达到期债务履行通知书的同时，送达另一份裁定书，直接将第三人金鼎公司列为被执行人，并实际查封其财产，在程序上是错误的，应予撤销。在裁定中称“责令被执行人于2001年10月8日前履行义务，但被执行人至今没有履行”，确实是相当不严肃的行为。今后应吸取教训。但该裁定不应对第三人在法定期限内提出的异议产生实质影响。在对第三人强制执行的法定要件具备后，依该裁定而采取的执行措施可以视为到期债权执行程序的一部分。但此前如因该裁定给第三人造成损害，第三人有权依法主张赔偿。
　　（二）关于第三人过期提出异议的处理
　　执行到期债权的过程中，第三过期后提出异议的情况现行法律和司法解释没有明确的规定。但有一点在理论上是明确的，即到期债权执行程序只是一种基于程序上的便利设置的程序（基于程序上的推定），没有及时提出异议并没有确定实体权利义务上关系的既判力。因此，完整的到期债权执行程序应当有必要的诉讼程序予以配合，以确定到期债权是否确实存在。结合本案，应当说“认定书”并没有不容置疑的法律效力，虽然可以作为到期债权执行程序开始的基础，但并没有确定债权债务关系的最终效力，本身并非执行依据。一旦有争议，必须有相应的证据支持，也可以由相反的证据予以推翻。遇到争议的情况，执行法院应当提供相应的救济渠道。
　　这种救济程序可以有几种途径：一是申请执行人提起代位诉讼；二是第三人提起异议之诉，或者普通诉讼程序；三是在执行程序中直接予以审查确定。
　　第一种代为诉讼制度，我们是设计在第三人在法定期限内提出异议的情况下采用，而本案是过期提出异议，故难以采用。
　　第二种途径为台湾地区“强制执行法”所采用。对此问题，台湾地区“强制执行法”第119条的处理办法是：第三人在法定期限内未声明异议，亦未依法执行法院命令履行的，执行法院可以根据债权人的申请，对该第三人为强制执行。但第三人可以对执行提出异议之诉。我们起草的《执行草案法》中也曾设计这样的条文:因第三人在法定期限内未作声明或报告、未提出异议、未否认债权，因而导致执行法院对债权做变价执行的，第三人仍可另行起诉否定该债权的存在。债权经裁判否定后，第三债务人向被执行人或者申请执行人追偿。台湾地区学者认为，第三人虽未与接受执行法院命令后10日内向执行法院声明异议，并不发生承认债务人之权利存在之效力，仍得于债权人声请向其为强制执行后，依据该项事由，提起第三人异议之诉，以求救济。第三人请求为正当时，应撤销执行程序，并排除扣押命令及处分命令之效力。
　　考虑到当前我们没有这种复杂的诉讼程序作为保障，故第二种途径不宜采用。
　　鉴于执行到期债权程序在效能上比较差，实践中确实需要一定的创新，为公平保护各方当事人的合法权益，对于第三人超过法定期限提出的异议，可以根据案件的实际情况，在执行程序中通过审查确认作出一定处理。但这种审查确认又不能等同于审判，应当考虑采取既能解决问题有不违背执行机构职能的方式进行。
　　本案中在第三人过期提出异议的情况下，执行法院慎重处理，责成有关当事人兑帐，应当说具有一定的创新性，也是一种比较可行的办法。执行法院责令双方兑帐已经使该异议的处理具有一定的基础，第三人也曾向法院提出进行审计的要求，故通过继续彻底审查，对账目逐笔核对的方式处理，是比较合理的。如经过审核，能够认定确实欠款，则可以在执行标的额范围内，予以执行；如确认事实不存在欠款关系，则应撤销对第三人的执行程序，对已执行的款项执行回转。
　　当然，通过执行程序审核确认并不能排斥诉讼途径。此案情况下，被执行人不愿提起诉讼，也不能强令申请执行人提起代位诉讼，而第三人提起异议之诉又缺乏法律依据。但任何一方当事人如果能够提起诉讼，则可以免除执行程序的审核。而且如果在执行程序中最终不能作出认定，则也只能通过另行诉讼或者其他适当途径解决。
　　（三）审核确认中应注意的问题
　　鉴于存在执行中不能行使审判权这一普遍观念，故本案情况下的审核确认应当有一定的自我限制，即在程序上虽然可以要求第三人参加到执行程序中来，并使之负有如实报告说明的义务，同时又不能将有关实体法律关系的意见强加给当事人。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十四条第二款规定：“第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。”这一规定的实质是在形式审查的前提下，寻求执行人与第三人之间意见的最大公约数。比照这一规定，复函中要求，审核确认应以被执行人与第三人均认可的法律关系和一致记载的账目为准。同时，在审查核实过程中，如确有必要可以委托审计，但审计结果仍应是申请执行人、被执行人和第三人三方共同认可，经法院最终审核确认。
　　最高人民法院在答复中指出，对于第三人与被执行人之间的法律关系，可按第三人占有被执行人所投入的本金应予以返还的原则把握。之所以进一步提出这一问题，是因为辽宁高院讨论中也曾主张由执行程序通过审计解决，但最后因对华银公司与金鼎公司之间的法律关系究竟是投资还是借款，不好确定，而放弃了这一思路。故如果确定通过审核账目的方式处理，则对这一问题的确定就是必需的。双方最初是投资合作关系，有一个投资合作开发房地产的合同。被执行人华银公司负责人在回答法院询问是说对外的债权都是股金，实际上总是混淆债权与投资关系。根据双方曾形成欠款“认定书”的事实，可推断双方关系后来演变为款项占用并需要返还的关系。而从有关协调笔录中看，第三人对于按照借款关系处理似无异议，但否认应当返还利息。故参照前述《执行规定》第六十四条第二款的规定，确定按照本金予以返还的原则比较稳妥。
　　（四）关于债权超过诉讼时效问题
　　此问题辽宁高院没有作为请示问题提出。但笔者认为，作为附带问题有必要予以澄清。本案自1999年4月21日“认定书”签订之日或者1996年5月18日还款500万元的时间，到法院开始执行的时间2001年9月，已经超过两年时间。没有证据显示在此期间华银公司曾向金鼎公司主张过权利。故金鼎公司坚持即使债务存在，也已超过诉讼时效，法院不能强制执行。但鉴于金鼎公司负责人曾向法院表示，只要经法院查明确实欠款，则愿偿还，故可以作为（债务人承诺还款的）特殊情况，由执行法院继续查证，经查证确实的，则可以执行。对此，最高人民法院《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》（法释[1999]7号）的精神可以作为参照，即对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。