2003年1月2日                   [2001]执监字第208-1号

广东省高级人民法院：
　　你院[2000]粤高法执督字第217号《关于对赖移生拖欠李红光借款纠纷执行一案审查的情况报告》收悉。经研究答复如下：
　　你院制作《关于解除冻结广交会支行有关存款的通知》的法律依据是最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第七十四条规定，但是，适用该条款必须同时具备两个前提条件，一是对案外人提出的异议一时难以确定是否成立，二是案外人已提供确实有效的担保。你院下达该通知的时间是2001年5月25日，而对案外人深圳发展银行广州分行广交会支行（以下简称广交会支行）提出的异议，韶关中级人民法院（以下简称韶关中院）已于2000年12月19日以（2000）韶执字第178—1号裁定予以驳回。因此，不存在案外人的异议一时难以确定是否成立的问题。根据《执行规定》第一百三十条的规定，你院有权对韶关中院的执行行为进行监督。但是，对广交会支行以对执行法院所冻结的款项享有质押权为由提出的案外人异议，在韶关中院已以裁定予以驳回后，你院不能直接处理案外人异议，只能审查韶关中院的裁定。你院用通知解除该裁定冻结的款项是错误的。
　　广交会支行是以对广东省韶生实业有限公司注册资金账户中的570万元享有质押权为由提出的案外人异议并提供相应担保，你院指令韶关中院将该账户上的990万元全部予以解冻不妥。另外，广交会支行向你院提交的《关于暂缓执行的担保函》表示：“若因暂缓执行申请错误导致有关当事人的损失，我行愿意承担相应的责任。”《执行规定》第七十四条规定，案外人或申请执行人应提供的确实有效的担保，既包括财产担保，也包括人保。因此，广交会支行在本案中应依法承担担保责任。
　　综上，你院于2001年5月25日作出的[2000] 粤高法执督字第217-1号《关于解除冻结广交会支行有关存款的通知》适用法律不当，立即予以纠正；维持韶关中院[2000]韶执字第178-1号裁定，由广交会支行承担本案的担保责任。
　　请你院接此函后，尽快落实并将结果报告本院。
附：

解读《关于案外人提供书面担保是否应该解除强制措施的请示的复函》

　　一、本答复函制作背景
　　1994年5月5日，李红光与赖移生签订借款协议书，由李红光借给赖移生人民币300万元，利息按3%计付，借款期限半年，如到期不能归还，未归还部分利息加倍。协议签订后，李红光于1994年5月10日、5月20日、5月30日分别付赖移生100万元，共计300万元。借款期满后，经李红光多次追收，赖移生仍不归还借款。李红光遂于2000年7月18日向广东省韶关市中级人民法院（以下简称韶关中院）提起诉讼，韶关中院于2000年8月3日作出〔2000〕韶民初字第5号民事调解书，确定赖移生于2000年8月19日前付清欠李红光的300万元本息。
　　调解书生效后，赖移生未履行付款义务，李红光即向韶关中院申请强制执行。韶关中院于2000年10月18日以〔2000〕韶执字第178号民事裁定书认定：被执行人赖移生拟筹建广东韶生实业有限公司（以下简称韶生公司），工商部门出具证明证实该公司尚未取得营业执照；根据《公司法》的有关规定，该公司未成立，在该公司注册资金账户上的990万元应属赖移生个人财产。鉴此，裁定划拨上述990万元至韶关中院的账户。依据该裁定，韶关中院向前述款项的开户行深圳发展银行广州市分行广交会支行（以下简称广交会支行）发出协助执行通知书。
　　二、本案争议的焦点问题
　　案外人广交会支行提供了书名担保，按照《执行规定》第七十四条，是否应解除对其异议款项的冻结措施？
   　 广东高院认为，广交会支行已提供解除冻结的担保，并表示若解除冻结错误，愿对当事人的损失承担相应责任。根据《执行规定》第七十四条和第一百三十条，该院发函指令韶关中院解除对该款项的冻结并无不当。
　　韶关中院认为，根据《执行规定》第七十四条，对案外人提出的执行异议一时难以确定是否成立，二是案外人提供了确实有效的担保。本案中，案外人广交会支行虽已对570万元享有质押权等为由提出了异议，但该院对其提供的证据进行了认真审查，明确认定该异议不能成立，并以裁定予以驳回；案外人也并未向该院提供确实有效的担保。故案外人广交会支行的异议情形，不符合《执行规定》第七十四条的两个条件，该院对该款项不予解冻是符合法律规定的。
　　申请执行人李红光认为，广东高院依据广交会支行提交的《关于暂缓执行的担保函》解除对990万元的冻结是错误的。理由是：1、广交会支行申请的只是暂缓执行，并未要求解除对款项的冻结。2、广交会支行提供的《关于暂缓执行的担保函》只针对其认为享有质押权的570万元，而非990万元。
　　三、最高人民法院的处理意见
　　最高人民法院经研究认为，广东高院制作《关于解除冻结广交会支行有关存款的通知》的法律依据是《执行规定》第七十四条，适用该条款必须同时具备两个条件：一是对案外人提出的异议一时难以确定是否成立，二是案外人已提供确实有效的担保。广东高院下达上述通知的时间是2001年5月25日，而对案外人广交会支行提出的异议，韶关中院已于2000年12月19日以〔2000〕韶执字第178-1号裁定予以驳回。可见，广东高院下达通知前韶关中院已经驳回了案外人广交会支行的异议，因此，不存在案外人的异议一时难以确定的问题。根据《执行规定》第一百三十条的规定，广东高院有权对韶关中院的执行行为进行监督。但是，对广交会支行以对执行法院所冻结的款项享有质押权为由提出的案外人异议，韶关中院已以裁定予以驳回后，广东高院不能直接处理案外人异议，只能审查中院的裁定。
　　广交会支行是以对韶关公司注册资金账户中的570万元享有质押去权为由提出的案外人异议，广东高院指令韶关中院将该账户上的990万元全部予以解冻不妥。另外，广交会支行向广东高院提交的《关于暂缓执行的担保函》表示：“若因暂缓执行申请错误导致有关当事人的损失，我行愿意承担相应的责任。”《执行规定》第七十四条规定，案外人或申请执行人应提供的确实有效的担保，既包括财产担保，也包括人保。因此，广交会支行在本案中应依法承担担保责任。
　　四、对本答复的解读
　　在本案的案件事实方面，广东高院存在两个错误：一是案外人广交会支行提供的担保函明确表明请求的是暂缓执行，而广东高院却要求韶关中院解除已冻结的款项，超越了案外人广交会支行担保请求的标的。二是案外人广交会支行认为其享有质押权的标的额是570万元，给广东高院的担保函中表明的担保数额也是570万元，而广东高院要求韶关中院解除对990万元的冻结，这也超出了案外人广交会支行担保请求的数额范围。
　　案外人提供担保，请求人民法院解除查封、冻结、扣押的强制措施，或申请人提供担保，请求人民法院继续执行，是执行实务中经常面临的问题。从本案可以看出，尚需加强对《执行规定》第七十四条的理解。此条款的立法本意是利用担保措施，解决对案外人异议（比如执行的标的物为房地产权属纷争）一时难以查清、难以确定是否成立的时候，在人民法院对案外人异议审查处理期间是否继续执行的问题，避免因案外人异议悬而不决导致执行措施停滞，影响执行效率，同时也防止因执行错误给案外人造成损失，造成执行回转困难。试用本条款需要注意以下四个方面的问题：
　　1.适用该条第一款时，有两个条件：一是对案外人的异议一时难以确定是否成立，二是案外人已提供确实有效的担保。二者必须同时具备，执行法院才能考虑是否解除查封、冻结、扣押措施。当前述两个条件都具备时，不是“应当”、“必须”，而是“可以”解除强制措施，即赋予执行法院根据案件实际情况处理的决定权，这一方面是维护诉讼保全等强制措施的权威性，另一反面也是对申请执行人权益的保护进行了倾斜。而作为法律规定的“可以”情形，执行法院不管解除还是不解除，都不存在违法性的问题。这个权利是执行法院的权利，在实践中，上级法院不宜强行干预。
　　2.对“确实有效的担保”的理解。在研究本案时，有个别意见赞同韶关中院的观点，认为应结合本条的第三款“给对方造成损失的，应裁定以担保的财产予以赔偿”进行理解，故这里的担保仅指财产担保，不包括人保的形式。多数意见认为，按照本条的立法旨意，这里设置担保是为了保障在因申请解除查封或申请继续执行有错误时，能够给对方的损失予以赔偿。因此，此条的担保既应包括财保，也应包括确有担保能力的人保，如在本案中银行提供的人保是完全可以的。
　　3.案外人和申请执行人同时提供担保如何处理。案外人和申请执行人均可能提供担保，谁提供了确实有效的担保，执行法院就作出有利于谁的处理：案外人提供担保的，即可解除执行措施；申请执行人提供担保的，就应继续执行。但是，如果二者同时提供了确实有效的担保（比如都提供了银行存款作为担保）时怎么办？这时，主要考虑四方面的因素：一是从提高执行效率、使案件得以执行的角度出发，向申请执行人这一方适度倾斜；二要考虑案外人异议成立的可能性有多大，需要对案外人异议的理由及提供的证据进行初步审查，尽量避免今后出现执行回转的难题；三是要考虑提供担保的确实可靠性，使得在解除强制措施或继续执行行为错误时，担保人有承担担保责任的能力；四要考虑物保优于人保的问题，对提供实际财务作担保的，要优先考虑。
　　4.查封、冻结、扣押等强制措施是上级人民法院的裁定，应报请上级人民法院裁定解除。由于执行法院是一审法院，在执行中常会出现符合本条规定的解除强制措施的情形，而执行标的物是上级法院在二审或再审时裁定保全的，这种情况应如何处理呢？《执行规定》第七十五条规定“需报请上级人民法院批准”。有意见认为，“批准”是上级法院同意即可。笔者认为，“批准”应理解为报请上级法院通过裁定的方式予以确定，因为解除强制措施是违背上级法院采取保全措施的司法目的，需要慎重处理。另外，从法律文书的效力看，即使报经上级法院同意，下级法院的裁定也不能解除上级法院裁定实施的保全措施，或中止执行上级法院的法律文书。
　　上级法院如何按照《执行规定》第一百三十条的规定对下级法院进行监督。对下级法院的违法或不当执行，上级法院的监督首先是责令下级法院自我纠正，同时可通知暂缓执行；其次是在必要情况下上级法院直接作出裁定或决定予以纠正，同时可通知有关单位协助执行。对下级法院来说，一方面应当服从上级法院的指令，另一方面也可以向上级法院提出意见。但是，这里需要注意的是，上级法院在直接纠正下级法院作出的裁定时，也必须采用裁定的形式。上级法院的决定、通知，在对外效力上均不能否定下级法院的效力。本案中，广东高院在行使监督权时，避开对韶关中院裁定驳回的案外人异议内容的审查，直接去处理案外人的请求，这干预了执行法院依据《执行规定》第七十四条视情况决定的权利，属于监督不当；另外，用通知的文书形式更改裁定已经认定的事项，此做法也是欠妥的。