广东省高级人民法院：

    　你院[2002]粤高法执字第46-1号《关于新中地产有限公司诉广东发展银行江门分行借款担保纠纷执行案的请示报告》收悉，经研究，答复如下：

    　同意你院审判委员会少数人意见，该案应当恢复执行。根据本院判决，广东发展银行江门分行（以下简称江门分行）应当对香港回丰有限公司（以下简称回丰公司）不能偿还债务部分的二分之一向新中地产有限公司承担赔偿责任。在当事人就主债务纠纷即新中地产有限公司与回丰公司之间的融资纠纷由香港高等法院审理并作出判决后，在内地与香港之间就判决的承认和执行问题尚未达成一致意见的情况下，香港高等法院的判决不能在内地得到承认和执行而言，故即使回丰公司在内地拥有股权，但相对于香港高等法院的判决和执行而言，该股权不应属于《中华人民共和国担保法》及其司法解释确定的“可以执行或者方便执行”的财产。因此，在新中地产有限公司提供证据证明回丰公司在香港无财产可供执行，且江门分行亦不能提供相反证据的情况下，从保护债权人利益的角度考虑，应当恢复对本原本[2001]民四终字第14号民事判决的执行。

    　以上意见，请遵照执行。

附：

   　 1994年5月12日，新中公司与回丰公司签订一份《贷款契约》。该契约约定:回丰公司向新中公司贷款6600000美元用于支付广州市东风路067号地段有关项目的购入、兴建及发展，贷款期限为两年，年利率为25%，利息须于贷款契约签订之日起第12个月末及第24个月末支付，每一利息期的利息金额为1650000美元，在利息期的利息支付，贷款人新中公司须不迟每一利息到期的最后一营业日通知借款人回丰公司须支付的利息金额。若回丰公司未能如期支付利息，须付利息将在利息到期日之后立即变作本金加入所欠的本金中，而新的本金将从该利息支付日期立即以年利率27%累算利息。回丰公司须于1996年5月12日将该贷款全部还清。江门分行为回丰公司贷款持续性的担保，并约定该担保人授予贷款人的持续性担保按适用的中华人民共和国法律在任何方面皆为妥善及有效。协议签订后，新中公司依约向回丰公司发放贷款6600000美元。此后，由于回丰公司未能如期归还贷款，经有关各方协商，将期限延长两年，到期后回丰公司还是未能偿还。于是新中公司向广东省高级人民法院提起诉讼，该院受理后，回丰公司须提出管辖权异议，被驳回。回丰公司不服上诉至最高人民法院，最高人民法院作出裁定驳回了新中公司的诉讼，但裁定新中公司与江门分行之间的担保纠纷由广东省高级人民法院受理。2000年5月19日新中公司向香港高等法院起诉回丰公司。香港高等法院于2000年7月3日作出2000年第5812号判决。判决回丰公司向新中公司支付：一、6600000美元（或支付时金额相当的港元）；二、11406527.34美元（或支付时金额相当的港元）的利息及每天累计按月结算的，按一年360天中过去的实际天数计算的资本化利息，2005年5月19日到7月3日为止的年息为27%，此后到付清之日止的利息按判决利率算。

   　 新中公司诉江门分行借款担保合同纠纷一案，广东省高级人民法院作出[1998]粤法经二初字第14号民事判决书，判令：江门分行应对新中公司因本案涉讼及已确定的贷款债权未兑现造成的经济损失承担连带赔偿责任。江门分行不服，上诉至最高人民法院。最高人民法院于2002年作出[2002]民四终字第14号民事判决书，判令：一、撤销广东省高级人民法院[1998]粤法经二初字第14号民事判决； 二、对香港高等法院2000年第5812号（AC   -TION-NO.5812OF2000）判决所确定的债务，由江门分行对香港回丰有限公司（以下简称回丰公司）不能偿还部分的二分之一向新中公司承担赔偿责任。判决生效后，因江门分行未能履行义务，新中公司遂向广东省高级人民法院申请执行。

    　该审判委员会经研究后形成了两种意见：

    　多数人认为因目前回丰公司可执行的财产尚未查清，难以确定江门分行应承担的具体债务数额，且回丰公司不是本案的执行人，本案目前缺乏恢复执行的条件。但为妥善处理此案，应由新中公司向有管辖权的法院对回丰公司、江门分行提出诉讼，待法院作出判决后，再据此执行。

    　少数人认为考虑到强制执行回丰公司在广州市的财产存在法律障碍的事实，参考香港律师出具的关于回丰公司在香港无财产的证明，视为回丰公司对债务不能偿还，江门分行应向新中公司承担回丰公司不能清偿债务部分二分之一的赔偿责任。该案应当恢复执行。

　　（一）案件执行依据的情况

   　 广东省高级人民法院执行的依据是本院[2001]民四终字第14号生效判决书，该判决书的主文是“对于香港特别行政区高等法院2000年第5812号判决确定的债务，由广东发展银行江门分行对香港回丰有限公司不能偿还的二分之一向新中地产有限公司承担赔偿责任”。在债务纠纷数额由香港高等法院2000年第5812号判决决定的情况下，新中公司按香港的法律程序，已采取了一切可能的行动执行香港高等法院的上述判决，然而仅执行54485.13港元。在广东省高级人民法院裁定中止执行后，新中公司于2003年11月向广州市中级人民法院提出承认并执行香港高等法院判决的申请，然而被该院裁定不予受理。在此情况下新中公司只能依据最高人民法院的终审判决申请法院执行江门分行。

　　（二）如何理解回丰公司不能偿还债务的情况

   　 从以上的分析中可以看出，回丰公司可供执行的财产有两部分，一部分在香港，另一部分在内地。在香港部分的财产，因香港律师已经出具有关证明，证明债务人回丰公司在香港没有其他可供执行财产；在内地部分财产，因内地与香港之间尚未就判决的承认和执行问题签订的有关司法协助安排，因此香港特别行政区法院作出的具有执行内容的判决，目前在内地暂时无法执行。本案中，即使回丰公司在内地有股权，也不能根据香港高等法院的判决得以执行。因此，客观上已经造成了回丰公司不能偿还债务的后果。新中公司恢复执行的请求应予支持。

　　（三）江门分行应否承担责任问题

　　根据最高人民法院〔2001〕民四终字第14号民事判决，江门分行是对回丰公司不能偿还债务部分的二分之一向新中公司承担赔偿责任，即江门分行享有先诉抗辩权。根据《担保法》及其司法解释的相关规定，“不能偿还”是指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务未能得到清偿状态。本案中，一般认为如果主债务人回丰公司尚有财产未被执行，人民法院则不能执行担保人江门分行的财产，但由于该案存在人民法院对当事人之间的主债务纠纷即新中公司与回丰公司之间的借款纠纷无管辖权的特殊情况，在香港高等法院就上述纠纷作出判决后，由于内地与香港之间尚未就判决的承认和执行问题形成安排，因此，香港高等法院的判决不能在内地得到承认和执行。即使回丰公司在内地拥有股权，但相对于香港高等法院的判决和执行而言，该股权不应属于“可以执行或者方便执行”的财产。在香港律师提供了回丰公司在香港已无财产可供执行的证明后，江门分行就应该根据最高人民法院〔2001〕民四终字第14号民事判决的内容承担回丰公司不能偿还债务部分的二分之一的债务责任。故广东省高级人民法院应该受理申请执行人新中公司恢复执行的申请。

　　（四）关于广东省高级人民法院多数人意见，即新中公司可以向有管辖权的法院起诉回丰公司和江门分行的意见

　　笔者认为，此意见不妥。首先，关于新中公司与回丰公司之间的借款纠纷问题，该两公司均为香港注册成立的公司，其债权债务纠纷的解决应受香港法律调整，即应向香港法院起诉，由香港法院受理并判决。在当事人就解决纠纷问题所适用的法律没有约定的情况下，内地法院无管辖权。因此，广东省高级人民法院多数人主张新中公司在内地起诉回丰公司的意见缺乏事实和法律依据。其次，新中公司起诉江门分行问题。本案系涉港经济纠纷案件，根据最高人民法院《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》等司法解释的有关规定，审理涉港经济纠纷案件，在程序方面应适用《民事诉讼法》涉外编的有关规定，即此类案件件应比照涉外案件进行处理。根据有关法律规定，涉外案件当事人可以选择处理争议所适用的实体法。但本案中，江门分行仅是借款合同中的内地担保方，在江门分行出具的担保书中并未约定解决纠纷所适用的法律，且事后双方未就该问题的法律适用达成书面意见的情况下，根据最密切联系原则，应适用担保人江门分行所在地，即我国内地的法律作为解决争议的实体法。对此，当事人亦无异议。故广东省高级人民法院受理新中公司与江门分行之间的借款担保争议案，适用内地法律进行了审理并作出判决，符合法律规定。在最高人民法院就此问题作出终审判决后，再要求新中公司选择有管辖权的法院进行诉讼，势必会造成内地法院执法不严、随意执法的印象，进而影响法院的形象。