2003年10月9日                    [2003]执他字第6号

江苏省高级人民法院：
　　你院（2002）苏执监字第114号报告收悉，经研究，答复如下：
　　同意你院审判委员会第一种意见。（香港）越信隆财务有限公司（以下简称越信隆）与香港千帆投资有限公司（以下简称香港千帆）于1995年7月13日签订的《抵押契约》所涉及的质押物，是香港千帆在南京千帆房地产开发有限公司（以下简称南京千帆）持有的65％股权。虽然我国法律对涉外动产物权的法律适用没有明确的规定，但根据《民法通则》第142条第3款规定的精神，本案可参照世界各国目前普遍采用的物之所在地法原则。因南京千帆系在中华人民共和国注册成立的有限责任公司，故该公司股权的质押是否有效，应根据中华人民共和国的法律法规来认定。上述《抵押契约》订立时，《中华人民共和国担保法》已经全国人大常委会通过并颁布，且于1995年10月1日实施。《担保法》实施后，越信隆应当按照该法第78条第3款的规定，将香港千帆在南京千帆持有的65％股权在内地办理股份出质记载手续，但越信隆未办理股份出质登记。因此，其抵押权不具有对抗第三人的效力。鉴于香港千帆所持南京千帆65％股权已经南京有关行政主管部门批准转让，非经法定程序不得撤销。
　　此复
附：

解读《关于涉外权股质押 未经登记在执行中质押权人是否享有优先受长拳问题的复函》

　　一、本复函制作背景
　　1995年7月13日，香港千帆公司与越信隆公司在香港签订一份《抵押契约》。该契约确认，香港千帆公司自1993年2月至今尚欠越信隆公司贷款本金美元390万元、港币3.1亿元。同时约定，香港遣返公司愿以下列财产作为担保：越信隆公司作为第一固定抵押权人对所有属于香港千帆公司的账册债务、应收款或债券或以其它方式得到的财产，及所有香港千帆公司享有的抵押权、受偿权、受保障权和其他担保权利、知识产权等权利，享有第一抵押权；让与越信隆公司所有香港千帆公司在合资公司拥有的权利；越信隆公司作为第一浮动抵押权人对香港千帆公司拥有的财产、房产、权利（不论地点、性质）享有第一浮动抵押权。任何时候，越信隆公司若要求偿还担保债务，可指定一人或多人作为全部或部分抵押物的接管人，接管人应为香港千帆公司的代理人，其行为后果由香港千帆公司承担。本契约应适用香港法，并根据香港法解释等。同年7月21日，《抵押契约》在香港公司登记注册部办理抵押注册登记。
　　2000年11月6日，因香港千帆公司不能归还借款，越信隆公司委派香港永安会计事务所的会计卓思高、廖耀强接管香港千帆公司。廖耀强随即代表香港千帆公司，就其在南京千帆房地产开发有限公司[系香港千帆公司与南京玄武区城镇建设综合开发公司（以下简称玄武开发公司）合资成立的中外合资经营企业，以下简称南京千帆公司]持有的65%股权转让给江苏德基房地产发展有限公司（以下简称江苏德基公司）的决议。同日，香港千帆公司、玄武开发公司、江苏德基公司、江苏德盛贸易有限公司（以下简称江苏德盛公司）四方签订一份《股份转让协议》。协议约定：香港千帆公司将其持有的南京千帆公司65%的股权转让给江苏德基公司，转让价扣除负债实际支付款为1923.38198万元人民币；玄武开发公司将其持有的其余35%股权转让给江苏德盛公司；协议签订后3日内，江苏德基公司支付香港千帆公司定金人民币300万元；香港千帆公司和玄武开发公司应在收到定金5日内提交董事会决定，并将股权变更报告报送审批机关审批；股权变更并领取新的营业执照制之日起3日内，江苏德基公司支付给香港千帆公司转让费1500万元，剩余123.38198万元尾款在领取新营业执照之日起3个月内结清等。协议签订后江苏德基公司如约给付香港千帆公司定金人民币300万元。
　　广调室与香港千帆公司自1995年5月2日起至2000年间发生了多次借款合同关系，因香港千帆公司到期未还款，广调室依据双方达成的仲裁协议，于2000年11月20日向中国国际贸易仲裁委员会深圳分会（以下简称深圳仲裁委）提出仲裁申请。2000年12月14日，南京市中级人民法院（以下简称南京中院）根据广调室提出的保全申请，作出〔2000〕宁诉保字第17号民事制裁书，冻结了香港千帆公司在南京千帆公司持有的股份及红利。
　　2001年11月21日，深圳仲裁仲裁委作出裁决：香港千帆公司应向广调室支付人民币本金955万元、港币1023万元及其利息。该仲裁裁决生效后，广调室于2001年12月25日向南京中院申请强制执行。
　　因上述股权被南京中院保全冻结，2002年2月25日，股权受让方江苏德基公司与香港千帆公司的债权人广调室签订一份协议书，约定：1.广调室同意江苏德基公司从南京千帆公司受让股权。2.江苏德基公司承诺：本协议签署当日，将股权转让款人民币1700万元打入江苏德基公司在中国光大银行太平南路支行的账户，该款入账后由南京中院在人民币1700万元范围内依法查封。3.广调室承诺：在本协议第2条所定事项完成后当日，向南京中院申请解封股权，以便江苏德基公司办理股权过户手续。4.江苏德基公司承诺：在股权办理工商变更登记至其名下后，本协议第2条所述被查封款项人民币1700万元由南京中院直接划拨给广调室，江苏德基公司放弃对该款项的一切权利等。同日，广调室以其与南京千帆公司股权受让人江苏德基公司签订了协议书为由，向南京中院申请解除对南京千帆公司股权冻结令，同时作出冻结江苏德基公司购买南京千帆公司65%股权的转让款1700万元的裁定，并与2月26日在银行办理冻结手续。2月28日，南京市对外经济贸易合作局作出《关于同意南京千帆房地产开发有限公司股权转让并终止合营合同的批复》。3月7日，香港千帆公司持有的南京千帆公司65%股权经工商部门核准变更登记给江苏德基公司。3月21日，南京中院作出扣划江苏德基公司购买上述股权的转让款1700万元的民事裁定，并将上述款项划至该院。
　　越信隆公司对此提出异议称，南京中院冻结。扣划1700万元股权转让款是对公司财产所有权的侵犯。主要理由有二：一是广调室申请仲裁前，越信隆公司已经依照香港法律委任接管人接管了香港千帆公司的财产，其中包括香港千帆公司在南京千帆公司的股权。其委任的接管人，接管香港千帆公司财产后，就已经依香港法律实现了债权。二是越信隆公司依据香港法律，通过对香港千帆公司的全部财产设定浮动抵押，而对香港千帆公司持有的南京千帆公司的股权转让款享有优先受偿权。
　　二、江苏高院请示的问题
　　江苏高院请示的问题是，越信隆公司与香港千帆公司签订《抵押契约》，约定由香港千帆公司将其财产、权利（不论地点、性质）浮动抵押给越信隆公司，并在香港有关部门办理了抵押登记手续。该抵押关系所涉及的香港千帆公司在南京千帆公司的股权的浮动抵押行为，我国内地能否承认其效力。对此，江苏高院审判委员会存在两种意见：
　　第一种意见认为，越信隆公司对香港千帆公司所持南京千帆公司股权的抵押权，不能对抗广调室。主要理由是：我国法律对涉外动产物权的法律适用没有明确的规定，根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百四十二条第三款的规定精神，应参照世界各国目前普遍采用的物之所在地法原则，适用我国的有关法律规定。越信隆公司与香港千帆公司于1995年7月13日订立的《抵押契约》，虽然不违反我国当时的法律规定但该抵押契约订立时，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）已经全国人大常委会通过并颁布，并于同年10月1号起实施。越信隆公司应当按照《担保法》第七十八条第三款关于“以有限责任公司股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效”的规定，办理股份出质记载手续。越信隆公司未办理股份出质记载手续，其抵押权不具有对抗第三人的效力。
　　第二种意见认为，对越信隆公司与香港千帆公司关于抵押南京千帆公司股份的行为，应承认其效力，越信隆公司据此对南京千帆公司65%股权的转让价款享有优先受偿权。主要理由：
　　1.越信隆公司与香港千帆公司于1995年7月13日签订《抵押契约》，约定由香港千帆公司将其全部财产、权利，包括其持有的南京千帆公司的股权浮动抵押给越信隆公司，并明确约定适用香港法律。《抵押契约》订立后，双方又按照香港法律的规定在香港有关部门办理了抵押登记手续。鉴于《抵押契约》为双方当事人的真实意思表示，又不违反双方所约定适用的法律，因此，《抵押契约》有关香港千帆公司所持南京千帆公司股权浮动抵押给越信隆公司的约定，应认定为有效。
　　2.股权属于无形财产，我国法律对涉外动产物权的法律适用至今没有明确的规定。即使按照国际上关于涉外物权关系法律适用的普遍原则，即物之所在地原则适用我国的法律，由于越信隆公司与香港千帆公司签订该抵押契约时，我国《担保法》尚未实施，按照我国当时的法律规定即《民法通则》第八十九条第二款第（二）项、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百一十二条的规定，当事人订立书面抵押合同，抵押关系成立，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或变卖抵押物的价款优先得到受偿。当时的法律既没有将抵押与质押加以区分，也没有关于抵押（质押）合同登记（记载）生效的规定。因此，该抵押行为亦不违反我国当时的法律规定。
　　3.作为物权公示方法的抵押登记或质押出质记载，其法律意义在于让当事人设定的抵押或质押具有社会公信力，从而保护善意第三人的权益。香港千帆公司为担保巨额借款的还款而将其财产、权利抵押给越信隆公司，广调室作为香港千帆的开办单位对此应当明知。因此，广调室不属于善意第三人，越信隆公司所享有的抵押权的效力应及于广调室。
　　三、最高人民法院的处理意见
　　最高人民法院同意江苏高院审判委员会的第一种意见。最高人民法院经审查认为，越信隆公司与香港千帆公司签订的《抵押契约》所涉及的抵押物，是香港千帆公司在南京千帆公司持有的65%股权。虽然我国法律对涉外动产物权的法律适用没有明确的规定，但根据《民法通则》第一百四十二条第三款规定的精神，本案可参照世界各国目前普遍采用的物之所在地法原则。因南京千帆公司系在内地注册成立的有限责任公司，故审查该公司股权的质押是否有效，应根据中华人民共和国的法律法规来认定。上述《抵押契约》订立时，《担保法》已经全国人大常委会通过并颁布，且于1995年10月1日施行。《担保法》实施后，越信隆公司应当按照该法第七十八条第三款的规定，将香港千帆公司在南京千帆公司持有的65%股权在内地办理股权出质记载手续，但越信隆公司未办理股份处置记载手续，故不具有对抗第三人的效力。况且，香港千帆公司已将其持有的上述股权转让给江苏德基公司，并经南京市有关行政主管部门批准，该转让未经法定程序撤销前合法有效。
　　四、对本答复的解读
　　本案有两个焦点问题:一是法律适用问题，即认定越信隆公司是否享有优先受偿权应适用内地的法律还是香港的法律。二是事实认定问题，即越信隆公司是否享有南京千帆公司65%股权或股权转让价款的优先受偿权。
　　（一）法律适用问题
　　越信隆公司与香港千帆公司签订的《抵押契约》约定，将包括香港千帆公司持有的南京千帆公司65%股权在内的所有财产浮动抵押给越信隆公司，并在香港办理了抵押登记手续，符合香港的担保法律制度。
　　浮动抵押制度是香港承袭英国法上的浮动担保（Floating Charge）制度而来的。浮动担保具有三个特征：（1）它是以公司目前存在或将来存在的一类资产为基础的担保；（2）在正常的经营过程中，这类资产的形态会随着时间的变化而变化；（3）除非债券持有人（浮动担保的担保权人）提出利用担保资产偿债的请求，否则公司可以运用所抵押的资产进行正常的经营活动。从上述特征可以看出，在设定此项担保时，担保物并未特定化，借款人公司在正常经营过程中始终拥有这类资产；这类资产可以包括公司的机器设备、原材料、库存物资应收款项、合同权利及无形资产等等。但这类资产的各个具体形态将始终在变化，这样，公司便始终保持着正常的生产经营活动所需要的这类资产，而且可以在正常的业务中处分已供担保之用的这类资产，而毋须整的债权人的同意。但是，允许债务人公司在正常的经营过程中自由处置其担保的资产并非否定担保权益，只是推迟对其固定化，只是在借款人违约或借款人公司发生停业清理或解散等情势时，才以借款人当时拥有的全部资产为固定担保物，即以“冻结”时的全部资产清偿债务。由于在“冻结”前担保物一直处于浮动不定状态，故称为“浮动担保”。那么，什么是浮动担保的“冻结”呢？所谓冻结就是指担保物停止浮动，浮动担保变为固定担保，浮动担保权人授予债务人处置担保物的权利终止，担保权人有权变卖担保物来清偿担保的债务。冻结的事由可分为三类：第一类是公司停止营业；第二类是担保权人介入，执行担保物；第三类是合同中特别规定的导致冻结的其他事件或行为。
　　本案即是采取第二类方式，由担保权人越信隆公司以委任接管人的方式介入。但是，该制度中指定接管人的行为在国内法上能否取得如英国法上浮动抵押变为固定抵押的效力，是本案在适用法律问题上的关键。因为，担保权人委任的接管人接管的不是担保人在香港公司的股权，而是在内地依法设立的合资公司的股权，该合资公司是依据内地的法律登记设立的。况且，香港《公司条例》第八十条第（四）项规定。“如押记在香港设定，但包含香港以外的财产，则设定或看来是设定该项押记的文书，可根据本条送交登记，即使按照该财产所在国家的法律，可能需有进一步的法律程序，始可使该项押记有效或有作用”。
　　毋庸置疑，关于越信隆公司与香港千帆公司在香港签订的《抵押契约》的效力，根据当事人的约定，应适用香港法律来认定。根据香港《公司条例》的有关规定，双方办理了浮动抵押登记，应为合法有效。但是，如果《抵押契约》涉及担保权人对在内地设立的合资企业的股权行使抵押权的问题，则该股权能否抵押及应履行何种手续，还应遵守我国内地相关的强制性规定。也就是说，因浮动抵押涉及的抵押物为内地合资企业的股权，故应适用我国内地的法律来审查，而不能适用当事人约定适用的香港法律。
　　因为，股权属于无形财产，我国法律虽然对涉外动产物权的法律适用至今没有明确的规定，但根据《民法通则》第一百四十二条第三款的规定，可以适用国际惯例。国际上关于涉外物权法律关系普遍适用物之所在地法原则。无形动产的所在地应该是该财产能被追索或执行的地方。就本案而言，应以南京千帆公司所在地为对该公司股权可作有效处分的地方，故审查本案的抵押效力应依照我国内地的法律来认定。
　　（二）越信隆公司是否享有优先受偿权问题
　　这个问题又包括以下两个方面的内容：一是抵押登记的公示范围及其效力问题。抵押权属于担保物权，为了保护抵押权人的权益，同时也保护善意第三人的利益，保障交易的安全与便利，各国在民事立法上都将抵押登记作为物权公示的形式。经过登记，不仅可以判断抵押权的真实存在，还可以为参与交易的第三人提供一个判断物权存在情况的客观标准，善意第三人可以通过对抵押登记的了解，判断物权本身是否存在瑕疵。 也就是说，为使当事人设定的抵押或质押具有社会公信力，从而保护善意第三人的权益，各国普遍规定了需经抵押登记或质押出质记载，该抵押（质押）始生法律效力。就本案而言，因内地与香港属于不同的法域，越信隆公司对南京千帆公司股权享有的质押权，因未在我国内地办理相应的公示登记手续，其在香港办理的抵押注册登记无法在内地起到公示的作用，其登记的效力不能及于内地。
　　二是如何判断抵押权人行使抵押权的时间，并以此作为适用哪部内地法律的依据。本案有两个关键时间，一个是1995年7月双方签订抵押契约的时间，此时《担保法》尚未生效，只能适用《民法通则》及其司法解释关于抵押的有关规定；另一个是2000年11月越信隆公司委任接管人接管香港千帆公司在南京千帆公司股权的时间，此时《担保法》已经生效，可以适用《担保法》的有关规定。笔者认为，应以2000年11月越信隆公司委任接管人作为抵押权人行使抵押权的时间（理由前文已作介绍，此处不再赘述）。因此，应适用当时的法律规定，判断越信隆公司是否享有优先受偿权。此时，《担保法》已经施行多年，抵押权人应按照《担保法》的有关规定办理相应的登记等公示手续，以达到对抗第三人的目的。越信隆公司未办理抵押登记，故不得对抗第三人。
　　江苏高院第二种意见认为，应适用《民法通则》的有关规定，认定越信隆公司享有优先受偿权。笔者不同意这种观点。除上述理由之外，还可从《公司法》关于股份转让规定的角度来考虑。因为，就担保物权的本质来说，担保权人的目的不是直接利用担保物，而是为取得其交换价值。 换句话说，担保权人是以担保物的交换价值作为实现自己债权的担保，一旦债权不能实现，即以拍卖、变卖担保物等方式取得担保物的价款，实现债权。《公司法》第三十五、三十六条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分出资，但股东向股东以外的人转让其出资时，须经全体股东过半数同意。不同意转让的股东应购买该转让的出资，如果不购买则视为同意转让。经股东同意转让的出资，其他股东在同等条件下有优先购买权。股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。在《公司法》之后施行的《担保法》第七十八条的规定，是与《公司法》的上述规定相一致的。就本案而言，越信隆公司与香港千帆公司签订《抵押契约》的目的，是用香港千帆公司在南京千帆公司持有的股份作为对其债务的担保，如债务不能偿还则最终可能导致该股份的转让，故《公司法》对股份转让的限制必然制约股份的质押。
　　另外，江苏德基公司取得香港千帆公司在南京千帆公司的股份，广调室因向南京中院申请保全而最终取得该股权转让的对价，当事人均履行了相应的审批登记手续，非经法定程序不得撤销。且如果按照江苏高院的第二种意见处理本案，很可能为当事人规避法律、逃避债务提供便利。况且，第二种意见中关于广调室不是善意第三人的理由似不能成立。即使广调室是香港千帆公司的开办单位，但作为相互独立的法人主体，对于香港千帆公司在自身经营活动中所签订的合同，开办单位似不必然知晓。