江西省高级人民法院：

　　你院赣高法报[2006]3号、4号、20号报告收悉。经研究并征求我院有关庭室意见，现答复如下：

　　由于赣州市章贡区农村信用合作联合社（以下简称赣州农信社）、赣州市商业银行（以下简称赣州商行）与昆仑证券有限责任公司（以下简称昆仑证券）的债权债务关系发生在西宁特殊钢铁（集团）有限公司（以下简称西钢集团）和青海省企业技术创新投资管理有限责任公司（以下简称青海创投）对昆仑证券增资扩股之前，因此赣州市中级人民（以下简称赣州中院）直接追加西钢集团和青海创投为被执行人不符合法律规定，应予纠正。

　　此外，在我院[2005]497号明传通知对涉昆仑证券案件实行“三暂缓”的情况下，如果只对赣州农信社和赣州商行与西钢集团和青海创投案强制执行，将损害其他债权人的合法权益，故赣州中院执行西钢集团和青海创投违反了我院上述明传通知精神。

　　请你院监督纠正赣州中院的执行错误，并将处理结果于10月底前报告我院。

附：

　　江西省赣州市章贡区农村信用合作社联合社（以下简称赣州农信社）与昆仑证券有限责任公司（以下简称昆仑证券）资金委托管理合同纠纷一案，赣州市中级人民法院（以下简称赣州中院）以[2002]赣中法经初字第102号民事调解书确认昆仑证券应支付赣州农信社6700万元本金及有关利息，尚欠5200万元本金及相关利息。赣州市商业银行（以下简称赣州商行）与昆仑证券国债合同纠纷两案，两份生效判决确认昆仑证券应偿付赣州商行本金4500万元及相关利息。扣除已强制执行660万元本金，尚欠3840万元本金及利息。以上三案，昆仑证券尚欠本金9040万元及相应利息。

　　赣州中院在执行中，以西宁特殊钢铁（集团）有限公司（以下简称西钢集团）和青海企业技术创新投资管理有限责任公司（以下简称青海创投，现改为青海省国有资产投资管理有限公司）抽逃对昆仑证券的注册资金为由，于2005年6月、9月、12月相继作出[2005]赣中法执字第18-5号和第18-7号、[2003]赣中法执字第90-1号、[2005]赣中法执字第88号等民事裁定，追加两公司为被执行人，各自在抽逃的1.2亿元注册资金范围内对赣州农信社和赣州商行承担责任，并冻结了西钢集团持有的西宁特殊钢铁股份有限公司国有法人股1亿股。后该院以[2003]赣中法执字第90-3号和[2005]赣中法执字第18-18号民事裁定确定于2005年12月20日拍卖该股票。

　　（一）西钢集团和青海创投抽逃注册资金的情况

　　西钢集团和青海创投作为昆仑证券的股东，应分别认缴注册资金1.2亿元。经调查，两公司投资款的实际流向情况是：2003年3月20日，深圳四通投资发展有限公司（以下简称四通公司，昆仑证券股东之一）通过其在工行深圳分行上步支行的账户电汇给西钢集团8000万元，同日西钢集团将该款项划入昆仑证券在深圳市商业银行深圳湾支行账户内，作为西钢集团在昆仑证券的投资款。3月21日，青海创投划入昆仑证券8000万元。3月24日，青海创投和西钢集团又分别划入昆仑证券4000万元作为投资。至此，西钢集团和青海创投各自划入昆仑证券1.2亿元。

　　在3月21日、24日，昆仑证券将上述2.4亿元分别转成半年期定期存款，并将该存单质押给深圳市商业银行深圳湾支行，为四通公司和富林集团（深圳）股份有限公司（也是昆仑证券的股东）办理总计2.4亿元的银行承兑汇票，上述银行承兑汇票的收款人皆为深圳万科扬声器制造有限公司（亦为昆仑证券股东）。深圳万科扬声器制造有限公司将2.4亿元银行承兑汇票在烟台住房储蓄银行办理了贴现后，将全部贴现款转给了深圳四通投资发展有限公司，深圳四通投资发展有限公司收到上述款项后，于3月21日、24日将其中1.2亿元转给了青海创投、4000万元转给了西钢集团。

　　由此可见，昆仑证券在收到西钢集团4000万元和青海创投1.2亿元所谓投资款的当天，就通过关联公司将其转回西钢集团和青海创投，深圳四通投资发展有限公司转给西钢集团作为其投资款的8000万元也通过关联公司于当日就转回深圳四通投资发展有限公司。

　　（二）赣州中院追究裁定的事实依据

　　五联所于2005年4月25日出具的对昆仑证券2004年度审计报告（即第3024号）表明，西钢集团、青海创投分别占用昆仑证券1.2亿元。赣州中院在执行中依法对昆仑证券设在深圳的管理总部办公处进行了搜查，获取了昆仑证券向青海证监局汇报的工作报告（赣州中院已到青海证监局核实），该报告反映了昆仑证券注册资金不到位的问题，其中西钢集团和青海创投各欠投资款1.2亿元。

　　另外，西钢集团和青海创投2004年向工商行政管理部门申请年检时的财物报告中，均没有该1.2亿元投资情况的反映。虽然五连所于2005年7月出具了五连核字[2005]第3012号专项审核报告和第3028号审计报告，以2005年4月25日出具的的第3024号审计报告中保留事项第三项系因会计差错，即记账凭证与原始凭证不相符且无关联性为由，对此项重新作出未发现青海创投和西钢集团占用昆仑证券资金的审计结论。但是该报告违反了《会计师事务所审批和监督暂行办法》第五十六条“对同一委托单位的同一事项，依据相同的审计证据出具不同结论的审计报告”之规定，而且也没有全面客观地反映西钢集团作为股东投资的情况，其真实投资情况可以从西钢集团投资资金的流向、西钢集团2004年度财务审计报告以及昆仑证券的工作汇报材料等看出，故西钢集团以五联所出具的[2005]第3012号和第3028号审计报告为据，认为不应承担责任的理由不能成立。

　　另外，在该院2005年11月17日主持召开由青海高院、西钢集团、赣州商行、赣州农信社和赣州中院参加的协调会上，西钢集团总经理助理汤巨祥陈述，青海省政府为把昆仑证券做大做强，要求西钢集团出资1.2亿元，而西钢集团拿不出这么多钱，即与昆仑证券协商，采取资金运作方法，西钢集团只作为名义股东，而不真正投入资金实际参股。

　　以上事实有昆仑证券章程、昆仑证券2004年度报告、中国证监会批复、调查笔录、昆仑证券的工作汇报材料、资金转款凭证等证据证实。

　　该院认为，从法律规定来看，西钢集团和青海创投是昆仑证券的股东，应投入注册资本1.2亿元，但实际上分文未投入昆仑证券，纯属虚假注资。退一步说，即使形式上转了所谓投资款，事后也全部抽逃了。西钢集团和青海创投的行为，已严重违反了有关法律法规，赣州中院依据最高人民法院《关于执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条之规定，追加西钢集团和青海创投为被执行人并在1.2亿元范围内对赣州商行和赣州农信社承担责任并无不当。

　　（三）没有违反“三暂缓”的要求

　　该院认为，赣州中院对西钢集团和青海创投采取执行措施没有违反最高人民法院明传[2005]497号《关于对以昆仑证券及其附属机构为被告、第三人、协助执行人的民商事案件暂缓受理、暂缓审理、暂缓执行的通知》要求。主要理由是：（1）该通知是要求对以昆仑证券及其附属机构为被告、第三人、协助执行人的民商事案件暂缓受理、暂缓审理、暂缓执行，但赣州中院执行的三案，现在采取执行措施的对象不是昆仑证券及其附属机构，而是追加的被执行人西钢集团和青海创投，西钢集团和青海创投违反法律规定抽逃注册资金，应承担相应的法律责任。最高人民法院[2005]497号明传的目的即化解昆仑证券经营风险、避免证券市场动荡、防止金融危机发生和维持社会稳定，执行西钢集团和青海创投对此没有任何影响，没有违反最高人民法院通知的要求和精神。（2）赣州中院三个执行案件的申请执行人均系金融机构，如对西钢集团和青海创投暂缓执行，会引发赣州地区的金融危机和社会不稳定。此外，赣州系贫困革命老区，1亿多元的银行本息流失，对弱小的地方商业银行及信用社而言，将带来重大的金融隐患。

　　（四）西钢集团、青海创投是否对在其投资前昆仑证券发生的债务承担责任的问题

　　江西高院认为，西钢集团和青海创投在对昆仑证券增资扩股时，各虚假注资1.2亿元，两公司应向昆仑证券的债权人赣州农信社和赣州商行承担责任，其理由是：（1）西钢集团和青海创投在昆仑证券增资扩股时，两行为人应当清楚昆仑证券的经营状况，亦明知或应当明知当时昆仑证券对外债权债务情况，其对是否扩股增资具有选择权，但两行为人对昆仑证券扩股增资前的债务并未提出异议，这说明两公司对投资前昆仑证券的债务予以认可，愿意以认缴的资本作为昆仑证券的责任财产承担昆仑证券增资扩股前的债务。从《公司法》的有关规定来看，这种具有对外公示效能的公司增资行为，对昆仑证券原债务而言，形成了昆仑证券增资扩股前一般责任财产担保基础上追加责任财产担保。西钢集团和青海创投故意虚假注资，应对昆仑证券增资前的债务承担责任。（2）西钢集团和青海创投对昆仑证券的注资行为，已经进行了登记，具有社会公示作用。由于增资前的债权人赣州商行和赣州农信社基于对该公示的认可而未向人民法院及时主张权利，会使赣州商行和赣州农信社丧失主张权利的最佳时机，可能造成债权难以实现。如果西钢集团和青海创投不对赣州商行和赣州农信社承担责任，则与公平正义的法律精神相违背。（3）从债权人对自身权益保护方面看，昆仑证券增资前的债权人不可能了解到昆仑证券的增资瑕疵，其对此没有一点过错。如果昆仑证券的瑕疵增资行为人不对瑕疵增资前的债权人承担责任，则法律未保护无过错的瑕疵增资行为前的债权人利益，对增资行为前的债权人来说有失公平，与法律精神也不相符。

　　（一）关于西钢集团、青海创投是否抽逃注册资金的问题

　　对此主要事实双方存在不同的意见：江西高院认为赣州中院以在执行过程中搜查到的青海五连所对昆仑证券的审计报告和工商年检财务报告为据，认定西钢集团、青海创投抽逃注册资金，并追加其为被执行人，事实清楚，证据确凿，执行行为没有违法；而西钢集团以青海五联所出具的补充报告为据，证明西钢集团和青海创投对昆仑证券的增资到位，不应再承担责任，赣州中院追加其为被执行人没有事实依据。

　　中介机构的审计报告，属于法律规定的证据之一，其是否能够作为人民法院判决和裁定的依据，需要人民法院从审查审计程序的合法性、审计材料的真实性和完整性、审计推理的逻辑性等方面进行审查和认定，而不是对审计结论直接或当然的采信。在本案中，会计师事务所对同一事实，出具了不同结论的报告，存在前后结论不一的问题；同时，西钢集团依据有关审计报告认为西钢集团和青海创投的投资到位，与江西高院认为的抽逃注册资金的争议系两个不同的问题，二者并不冲突。因此，不能直接采信有关审计报告作为定案的依据。从江西高院提交的材料看，西钢集团抽逃注册资金的事实有一个清晰的链条，在最高人民法院将该证据材料交换给西钢集团核查后，西钢集团对此未提出异议。由于该补充材料是西钢集团抽逃注册资金行为的银行走账单据，属于原始证据和直接证据，具有更强的证明力，因此，西钢集团主张没有抽逃对昆仑证券的增资扩股资金的事实依据不足。至于西钢集团和青海创投提出其参加增资扩股系政府安排、不应承担责任的理由显然没有法律依据，不属司法程序审查研究的范畴。

　　（二）西钢集团、青海创投能否追加为本案被执行人的问题

　　该问题是本案争议的主要法律问题。

　　西钢集团、昆仑证券与赣州农信社、赣州商行之间的国债回购合同分别在1999年至2001年间签订，其国债回购的民事法律行为实际发生在2000年至2002年间，而西钢集团、青海创投对昆仑证券进行增资扩股的民事法律行为发生在2003年。因此，存在增资扩股的股东在抽逃注册资金时是否对企业增资扩股前发生的债务承担责任问题。

　　目前对注册资金不实或抽逃注册资金的责任追究主要是依据《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条，而适用该条有两个限定条件，即“被执行人无财产清偿债务”和“在开办时”，对于“增资扩股中”注册资金不实或抽逃注册资金的情况尚没有明确规定，需深入分析：

　　1、投资人应当对增资扩股不实或抽逃增资扩股资金承担责任。对增资扩股不实的责任从某种意义上可以理解为投资人对企业法人的合同之债的责任，其没有按照投资协议将应给的投资资金给付到位，是没有尽到其履约义务，所以仍应继续承担出资责任；投资人抽逃注册资金的行为从法律上可以视为非法侵占企业法人财产的行为，实际上也未尽到投资协议约定的给付义务，投资人应将该财产“归还”给其投资的企业法人。因此，投资人未尽到投资给付义务，应继续承担相应责任。

　　2、注册资金不实或抽逃注册资金的投资人对企业法人的债权人的责任。从我国对公司注册资金的制度设计上看，注册资金的基本功能包含两方面：对企业自身来讲，注册资金是法人进行民事活动的基础和源泉；对企业民事交易活动的对象而言，注册资金是对企业法人行为能力和资信的担保和证明。因此，不实或抽逃的那部分注册资金在一定层面上具有对债权人承担物保的功用，应参照物保功能承担责任，这也许就是《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条允许直接追加投资人对债权人承担责任的法律内涵。由于这种责任的直接追及性，在执行程序中对注册资金不实或抽逃注册资金的应予以严格限制。

　　3、增资扩股不实或抽逃增资扩股的资金不应当参照《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条的规定对增资扩股前发生的债权承担责任。正如前所述，发生在民事交易行为之后的增资行为对先前的民事交易活动并无影响，亦即对该民事交易行为没有起到担保的作用，故其不应按照《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条的规定直接承担责任。但其仍应对企业法人的全部债务承担责任，对增资扩股后发生的债权可参照《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条的规定承担责任。

　　4、增资扩股前的债权人对增加注册资金不实或抽逃增加的注册资金的投资人追加责任的途径。企业法人是以其所有资产和权利对债权人承担责任的，增资不实所缺额的或抽逃的那部分资产，作为企业法人财产权利的组成部分，理应对企业法人的所有债务承担责任，但债券人应参照对企业法人的其他债权行使权利一样去实现，比如代位权诉讼或破产还债程序。

　　（三）是否违反“三暂缓”的问题

　　对于本案追加的被执行人是否适用于“三暂缓”通知的问题，有种错误的理解是从形式上严格按照最高人民法院明传通知的要求，只要在名单中没有的被执行人就不适用。实质上“三暂缓”文件有两方面的用意：一方面是给昆仑证券治理整顿的时间和空间，希望其充分利用其现有资产和权利得以发展和增值，借以稳定市场和社会秩序，更充分实现债权人的权益；另一方面是为了清算好债权，便于债权人在破产程序中平等受偿，如果直接执行追加的投资人，等于对这部分债权先行受偿，个别清偿将损害其他债权人的利益。因此，抽逃增资的股东，也应适用于“三暂缓”通知暂缓执行，但其应将抽资部分归还给企业法人，以促进该企业更好地发展。