江西省高级人民法院：

　　你院《关于中国农业银行南昌市顺化门支行与江西省远大实业发展公司、江西省棉麻集团公司借款担保合同纠纷案的请示》收悉。经研究，答复如下：

　　南昌市顺化门支行与远大公司借款合同已生效，借、贷双方未经担保人棉麻公司同意，在合同约定的履行期限之前改变借款合同履行期限和借款金额，不应视为是重新订立合同，而是对合同的变更，虽然合同的变更没有征得担保人同意，但变更后的合同并未加重担保人的担保责任，故应适用最高人民法院1994年4月15日发布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十二条，棉麻公司应承担担保责任。但由于农行以新贷款扣划远大公司旧贷款利息与合同约定的贷款用途不符，故担保人只对远大公司实际取得的389730.76元借款承担保证责任。

附：

　　1995年3月14日，中国农业银行南昌市顺化门支行（以下简称农行）与江西省远大实业发展公司（以下简称远大公司）签订了一份700万元的借款合同，合同约定借款月利率为10．98‰；合同履行期限从1995年4月25日至1996年4月25日，借期一年；借款用途为饲料厂购买原材料。江西省棉麻集团公司（以下简称棉麻公司）为该借款合同作了担保。

　　同年，4月24日，农行与远大公司，持担保人同意担保的700万元借款合同，在南昌市东湖区公证处办理了[1995]东证字第261号公证书。该公证书载明：农行法定代表人与远大公司法定代表人及棉麻公司法定代表人在公证员张虎面前，签订了借款合同及担保协议等内容。实际上棉麻公司对公证一事也不知情，没有到场。

　　该合同履行前，农行与远大公司背着担保人棉麻公司，在担保人签名盖章的700万元合同上将借款金额协商变更为100万元，还款期限也由原一年改为65年。借、贷双方还办理了借款金额为100万元，合同履行期限为1995年4月25日至1995年6月30日的借款借据。同年4月21日农行在该借据上签署了“同意贷款”意见，并于4月25日加盖了100万元款项的转讫章。同年4月25日，农行以特种转账借方转票及计收贷款利息清单（付款通知）方式，分别十次办理扣划远大公司旧贷款利息共计610629.24元，此时，远大公司100万元借款只余下389730.76元。以上情况，棉麻公司均不知情。

　　1995年5月5日，棉麻公司具函农行：“由于棉麻公司根据政策调整为政策性资金受控单位，资金由农业发展银行一家封闭管理，故棉麻公司为其他企业担保贷款无效，请农行尽快补办其他手续，棉麻公司从现在起不承担任何担保经济责任。”农行受函后，未提异议。后远大公司未能归还到期100元借款本息。同年11月20日，棉麻公司得知农行欲通过其开户行江西省农发行营业部代扣远大公司所欠100万元借款本息，即致函农行营业部，不同意扣划该笔款项。1996年5月7日，农行具函棉麻公司，要求其在半个月内负责归还远大公司100万元借款本息并承担相应的担保责任。同时向东湖区公证处申请700万元借款合同公证书的执行证书。1996年6月20日，东湖公证处发出[1996]东经证字第0872号执行证书。农行遂持此执行证书向东湖区人民法院申请执行。该院发出执行通知并作出[1996]东行执字第67号民事裁定书，强制执行扣划了棉麻公司125万元。棉麻公司不服，这此曾向市司法局提出对执行证书申请复议，后在司法局未答复情况下，遂以东湖公证处作虚假公证为由，向东湖区法院提起行政诉讼。但均被一、二审法院以超过诉讼时效为由，驳回起诉。棉麻公遂又以农行与远大公司未经其同意，将700借款合同的金额改为100万元，还款期限改为两个月，且所贷出的100万元用于归还旧贷款利息，应认定担保无效等为由，向南昌市中级人民法院起诉，要求农行返还其被执行扣划的125万元及利息。

　　南昌市中级人民法院在审理该案中，发现东湖区人民法院[1996]东行执字第67号民事裁定书有错误并提审了该案，并于1998年5月11日作出[1998]洪经再字第14号民事裁定，认为公证债权文书违反了公证暂行条例和公证程序规则等有关规定，裁定撤销东湖法院[1996]东行执字第67号民事裁定书并对农行申请强制执行的东湖公证处[1996]东经证字第0872号执行证书，不予执行。1997年12月30日，南昌市中级人民法院对棉麻公司诉农行返还125万元款一案作出判决，认定农行与远大公司未经担保人棉麻公司同意，将700万元贷款合同金额改为100万元，还款期限由一年改为65天，且将借款用途购原材料实际用于归还以前贷款利息和罚息，并背着棉麻公司办理借款合同公证等行为，带有欺诈性质，有失诚实信用原则，违背了棉麻公司真实意思表示，违反了《贷款通则》中不得借贷还息的规定，判决：棉麻公司与农行、远大公司所签订的借款担保合同无效；农行应归还棉麻公司125万元及利息。农行不服，提出上诉。

　　江西省高级人民法院二审认为，南昌市中级人民法院已再审裁定撤销了东湖区人民法院执行扣划的裁定，不予执行农行申请执行的[1996] 东经证字第0872号执行证书。鉴于中院再审裁定是生效裁定，原扣划的125万元款项应返还棉麻公司。棉麻公司在本案中主张返还其125万元银行存款的诉讼请求，因已得到司法保护，故该主张不予再支持。于1998年8月2日作出[1998]赣经终字第91号终审判决：撤销南昌市中级人民法院[1997]洪经初字第167号民事判决；驳回棉麻公司的诉讼请求。

　　1999年8月30日，农行持由700万元借款改为100万元借款的合同为据，以借款合同纠纷为由，向南昌市中级人民法院起诉，要求判令远大公司归还借款100万元及利息67.2万元，棉麻公司承担连带清偿责任。

　　本案终审后，农行仍然不服，以棉麻公司为远大公司借款进行担保的行为发生在《担保法》施行前，依法应适用最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，原一、二审以本案系在《担保法》生效后诉至法院而适用《担保法》属适用法律错误。担保人棉麻公司应与借款人远大公司共同承担100万贷款本息的偿还责任，原审判决担保人棉麻公司不承担担保责任错误为由，申请再审。

　　江西省高级人民法院依法对本案进行了再审。经开庭审理并确认，三方当事人对700万借款合同的订立，担保的事实和农行与远大公司在合同履行前，未经棉麻公司同意将700万元借款合同改为100万元，还款期限由一年改为65天，以及农行将100万元借款中的61万余元作为远大公司归还旧贷款利息扣除后，农行实际贷出38万余元的事实均无异议。同时，当事人就本案应适用最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，而不适用《担保法》的问题也未提出异议。

　　农行方认为：700万元借款合同，因其工作人员做账和管理需要，才按实际贷款100万元和变更的还款时间，在银行格式合同中的“分期借款计划”栏内作了记账更改，远大公司、棉麻公司所持有的借款合同没有更改，故应认定只是合同变更，并非新的合同，农行在实际放贷中根据远大公司实际情况核发100万元，担保人棉麻公司应与远大公司共同承担该100万元偿还责任。农行在100万元贷款中扣除远大公司旧贷利息，法律没有禁止性规定，属以贷还贷，应根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条关于：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款”的规定，棉麻公司对农行发放的100万元贷款中用于归还旧贷款的61万元，仍应承担担保责任。

　　远大公司在庭审中答辩称：700万元借款合同实际未履行，其与农行700万元合同的更改，是重新确立的一个新的借贷合同关系，且未得到担保人的认可，棉麻公司对此不应承担担保责任；农行发放100万元贷款，真正目的是为收取借款人以前借款利息和罚息，其实际只得到38万余元贷款，故农行放贷100万元是骗保和贷款还旧息，而非履约。原审判决认定担保人棉麻公司不承担责任正确。

　　棉麻公司在庭审中答辩认为：（1）农行与远大公司对棉麻公司同意担保的700万元借款合同的借款金额和还款期限在合同履行前就作了重新约定，因此，变更后的100万元合同是一个新的借款合同，这个合同棉麻公司未予担保，与棉麻公司无关。有农行对该100万元借款合同已一次性足额发放履行完毕，其借款借据上的金额与还款期限也与借贷双方重新约定的100万元合同相吻合的证据为据。（2）由于农行与远大公司对700万元借款合同条款是在合同履行前就变更了，而不是“在主合同履行期限内变更合同其他内容”。故本案不符合最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十二条关于保证人需要承担责任的情形。不能追究棉麻公司的担保责任。（3）农行与远大公司在重新订立100万元借款合同后的1995年4月24日，又对原经担保人担保的700万借款合同与公证人员恶意串通，办理虚假公证，并对公证书赋予强制执行的效力，且农行在对远大公司发放100万元借款的当天就扣回借款人以前贷款利息61万余元，实际放贷仅38万余元，起诉时又要求棉麻公司承担100万元本息责任，其目的是为了骗保，根据最高人民法院有关保证的若干问题的规定第十九条关于“主合同一方或者双方当事人采取欺诈、胁迫等手段，或者恶意串通，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证合同无效，保证人不承担责任”的规定，棉麻公司不应承担本案的担保责任。

　　江西省高级人民法院对最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十二条的规定，在理解与适用上产生了两种意见。第一种意见认为：农行与远大公司借贷双方在700万元借款合同订立后、合同约定的履行期限之前，背着担保人棉麻公司重新约定了借款合同的借款期限和借款金额。因合同履行期尚未开始，借贷双方对合同内容进行修改，不符合最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十二条规定的情形，不属于合同履行期限内的变更，而是借贷双方重新签订100万元的借款合同，棉麻公司未对该100万元借款设定担保，故就应承担担保责任。

　　第二种意见认为：本案700万元借款合同已生效，借、贷双方未经担保人棉麻公司同意，在合同约定的履行期限之前改变借款合同履行期限和借款金额，不应视为是重新订立合同，而是对合同的变更，虽然合同的变更没有征得担保人同意，但变更后的合同并未加重担保人的担保责任，故应适用最高人民法院1994年4月15日发布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十二条，棉麻公司应承担担保责任。但由于农行以新贷款扣划远大公司旧贷款利息与合同约定的贷款用途不符，故担保人只对远大公司实际取得的389730.76元借款承担担保责任。

　　本案的焦点问题有三：一是本案应适用最高人民法院1994年4月15日发布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，还是适用《担保法》的规定。二是借贷双方对借款合同内容的重新约定，到底属于是对借款的协议变更，还是重新签订的借款合同。三是在本案中保证人棉麻公司应否承担保证责任，如承担应当承担多大范围的保证责任。

　　（一）关于本案适用法律的问题

　　农行与远大公司、棉麻公司签订借款担保合同发生在1995年3月14日。此时《担保法》尚未施行。1999年8月本案纠纷起诉至法院，《担保法》已施行近四年。关于如何适用《担保法》的问题，最高人民法院1995年8月30日下发的《关于认真学习、贯彻票据法、担保法的通知》第三条规定：“对在《票据法》、《担保法》施行以前所发生的票据行为、担保行为，应当适用该行为发生时的有关规定；如果行为发生时没有规定的，可参照《票据法》、《担保法》的规定。”本案担保行为发生在《担保法》施行前，属于《担保法》施行以前所发生的担保纠纷案件，应当适用当时的规定。故对本案应适用1994年4月15日最高人民法院发布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，而不应适用《担保法》。原二审人民法院对本案适用《担保法》属于适用法律错误。

　　（二）关于借贷双方对借款合同内容重新约定的性质问题

　　农行与远大公司借贷双方在700万元借款合同订立后、合同约定的履行期限之前，对借款合同中的借款期限和借款金额进行重新约定，是协议变更，还是新签订的一份借款合同。认为属于新的借款协议的主要理由是：借贷双方关于700万元的借款合同履行期尚未开始时对合同内容进行修改，不属于合同履行期限内的变更，而是借贷双方借款合同的重新签订。此为其一。其二，借款合同的主要内容就是关于借款的数额、借款期限的约定。借贷双方对借款的数额和期限的重新约定，就是对借款合同实质上的改变。所以100万元借款合同是新的借款协议。

　　我们认为，借贷双方重新协议的100万元借款合同是对700万元借款合同的变更，而不是新签订的借款合同。首先，合同依法成立，对当事人就具有法律约束力。订立合同的当事人就依合同承担了履行的责任。而合同的履行是以债的清偿为标准的，清偿完毕则为履行结束。因此，债务未清偿之前统属于合同履行之前的履行期限。至于合同中约定的履行期限，实际上是一种履行方式的明示和应否承担相应责任的标识。就本案而言，农行与远大公司在1995年3月14日签订了借款金额为700万元的借款合同，合同的履行期限明确为1995年4月25日至1996年4月25日，为期一年。这就是说远大公司必须在1996年4月25日归还农行700万元的贷款本金及利息；而农行则必须在1995年4月25日将700万元贷款交付远大公司，否则就应当承担相应的责任。因此，就农行而言属于先履行方，其自4月25日签订合同时的这段时间，实际上属于履行合同的预备期，理当属于履行合同的一个阶段。所以，我们不能简单地以合同明示的履行期限作为判断借贷双方对合约的重新协议，是变更还是签订新合同的标准。

　　其次，判断借贷双方对借款合同内容的协议修改是否属于合同的变更，关键应当审查两个方面的事实：一是当事人对变更及其内容是否协商一致。就本案而言，将原约定的700万元借款数额的一年的履行期，变更为100万元和65天的内容是农行与远大公司协商一致的结果，且已经部分履行。因此，借贷双方协商一致的变更是否改变了原合同的实质内容。也就是说如果变更后的内容，并没有改变作为本约的原合同成立的主要条款或者基本条款，也没有改变合同性质的话，那么这种改变只能是对合同有关内容的变更，而不是重新订立的一份新的合同。依照国务院1985年2月28日发布的《借款合同条例》第六条的规定，贷款的种类、借款的用途、金额、利率、期限，还款的资金来源及还款方式、违约责任、保证条款构成了借款合同的基本条款。如果借款合同缺乏上述主要条款的，或者其中部分条款内容违背了法律规定以致合同不能成立的，借贷双方协商补订使之成立的，这实际上是重新订立合同。如果合同在已经依法成立的情形下，借贷双方对借款合同的基本条款的变更，使得合同发生合同性质或者当事人等的实质变化，那么这种协调变更实际上也是重新订立合同。因此，农行与远大公司在700万元借款合同成立后，双方在不改变借款的合同性质，不改变借款的用途、利率、还款方式、违约责任的基础上，仅对借款金额、期限所作的变更，应当认为双方这种重新约定是对本约的变更，并未改变原合同的实质内容，故不属于签订的新合同。因此，农行关于该100万元是对700万元借款和还款期限予以变更的理由成立。

　　（三）关于棉麻公司应否承担、承担多大责任的问题

　　本案保证人棉麻公司同意为1995年3月14日农行与远大公司签订借款金额为700万元的合同作担保，该借款、担保合同成立。对此，各方当事人亦无异议。农行与远大公司协商将700万元借款数额变更为100万元，合同履行期变更为65天的行为属于对原合同的变更，而不是双方另行协调签订的新合同。所以双方实际履行借贷的100万元借款合同，也就是原担保的700万元借款合同的履行。应当说借贷双方变更合同前不通知，变更后不告知保证人棉麻公司的做法是不妥的。但变更后的借款数额并没有超过原合同的标的额，也就是说没有增加保证人的责任。根据最高人民法院1994年4月15日《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十二条第二款关于“债权人与被保证人未经保证人同意，在主合同履行期限内变更合同其他内容而使被保证人债务增加的，保证人对增加的债务不承担保证责任” 的规定，本案变更后的债务未增加保证人的保证责任。故棉麻公司应当对变更后的合同承担保证责任。

　　棉麻公司应当承担的保证责任范围，是100万元的借款还是其中的部分借款。要正确解决这个问题还必须看该100万元借款合同的实际履行情况。借贷双方除将700万元借款金额变更为100万元，合同的履行期限由一年变更为65天外，其余条款内容并未变更。借款用途为饲料厂购原材料。然而农行于1995年4月25日在对远大公司发放100万元借款的当天就扣回借款人以前贷款利息的61万余元，实际放贷仅38万余元。农行直接以新贷款扣划远大公司旧贷款利息的做法，与合同约定的贷款用途不符，有违诚实信用原则。贷款人远大公司实际取得389730.76元借款，故担保人棉麻公司只对远大公司实际取得的389730.76元借款承担保证责任。

　　综上所述，虽然农行与远大公司未经棉麻公司同意，借贷双方协商后将700万元借款金额变更为100万元，还款期限也变更为65天，但并非借贷双方重新达成了新的贷款合同。本案担保行为发生在《担保法》施行前，根据最高人民法院《关于认真学习、贯彻票据法、担保法的通知》第三条规定，本案原审判决适用《担保法》不当，应当适用最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，而不能适用《担保法》的有关规定，棉麻公司应当对远大公司100万元借款中实际获得的借款承担担保责任。