2003年11月24日 　   [2003]民二他字第26号
 

辽宁省高级人民法院：
　　你院[2002]辽民三初字第12号请示收悉。经研究，答复如下：
　　从你院请示材料看，依据大连市中级人民法院[1999]大民初字第160号民事调解书、大连市房地产管理局大房局管字[2000]16号文件以及大连市中级人民法院[2002]大行再字第21号行政判决书，中大大厦9—15层的产权确系中国大连国际经济技术合作集团有限公司（以下简称大连国际）所有，大连中大集团公司（以下简称中大集团）未经大连国际的同意将中大大厦整体抵押给债权人中国农业银行大连市分行友好支行（以下简称友好支行）的行为，属于无权处分行为，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定，抵押合同涉及无权处分部分无效。但鉴于中大大厦在抵押时的全部产权登记在中大集团名下，不动产登记具有权利推定效力，因此，如无证据证明友好支行在接受抵押时对中大大厦9—15层产权的真实状况为明知或应知的，友好支行可以善意取得对中大大厦9—15层的抵押权。你院应当在查明案件事实，尤其是债权人在接受抵押时是否属于善意的基础上，妥善处理该案。
　　此复。
附：

解读《关于中国农业银行大连市分行友好支行诉大连中大集团公司、第三人中国大连国际经济技术合作集团有限公司借款合同抵押担保纠纷一案请示的答复》

　　一、本答复制作背景
　　乙经济技术合作公司自有一栋22层大厦，因无力改造，遂与甲集团公司协商由甲公司出资进行改造，改造完成后自15层以上所有权移交给甲公司所有。协议签订后顺利履行，大厦完成改造后甲公司实际获得15层以上使用权，但一直没有办理过户手续。后乙公司因借款将大厦全部抵押给某银行，并办理了抵押登记。甲公司获悉后，提起诉讼要求确认对大厦15层以上产权，诉讼中因乙公司无异议，法院调解结案对甲公司产权予以确认。房产管理部门根据法院调解书发放新产权证，分割大厦为甲、乙公司分别所有，并对旧产权证予以撤销。银行在获知以上事实、担心抵押权受影响的情况下，遂提起诉讼，请求法院确认其对全部大厦享有合法抵押权。受诉法院以案件所涉法律适用确属疑难，请示最高法院。
　　二、对本答复的解读
　　最高人民法院的答复意见以《物权法》第一百零六条为依据。该意见符合不动产抵押权善意取得制度的要求。首先，乙公司在甲公司所有的大厦15层以上部分设立抵押权，属于无权处分，依照我国《合同法》第五十一条关于无权处分的规定，乙公司与银行签订的抵押合同属于部分无效合同（即涉及大厦15层以上部分无效，15层以下部分有效），涉及15层以上部风的抵押登记也无效，银行不能取得抵押权；参照《物权法》第一百零六条第一款的规定，“所有权人有权追回”。最高人民法院答复意见明确了《合同法》第五十一条在该案中的适用。其次，由于大厦全部产权登记在乙公司的名下，不动产登记具有公信力，即具有权利正确性推定效力，因此，不动产抵押权的善意取得应当得到承认。在最高人民法院答复时，《物权法》尚未颁布，最高人民法院运用了大陆法系形式主义立法和不动产登记公信力原理，主张我国司法实务应当肯定不动产抵押权的善意取得，属于司法实践行为，也为立法吸收、建立不动产抵押权善意取得制度奠定了一定的实践基础，为该制度的创立起到促进作用。最后，明确提出了债权人（银行）取得不动产抵押权必须以善意为要件，即债权人在接受抵押时“即不明知也不应知”大厦15层以上部分的真实产权与登记不符，明确了善意的标准是“既不明知也不应知”。另外，由于“善意”属于事实问题，而且属于抽象事实，举证责任分配对当事人至关重要。依照“谁主张谁举证”的诉讼原理，除法律另有规定外，证明债权人主观构成善意的举证责任在于债权人自己。“善意”属于抽象事实，证明负担沉重，但由于不动产登记具有公信力，债权人对不动产登记的相信、信赖无需证明，可以被推定为善意，即适用“善意推定”方法。因此，在不动产真实权利与不动产登记不一致的情况下，因为有不动产登记公信力的存在，证明债权人主观不构成善意的证明责任实际上转移由真实的权利人承担。
　　无权处分人在不动产上设立抵押权，如果构成不动产抵押权的善意取得，债权人取得不动产抵押权，权利人因此受到损失的话（抵押物被处理用以承担担保责任），根据《物权法》第一百零六条第二款的规定“有权向无权处分人请求赔偿损失”；如果不符合善意取得的条件，抵押合同无效，无权处分人根据其在合同无效中的过错承担相应的法律责任。