2003年12月15日  　  [2003]民监他字第17号

河北省高级人民法院：
　　你院《关于荆州市商业银行与广州世界大观园发展有限公司等借款担保合同纠纷一案的请示》收悉。经研究，答复如下：
　　发展公司分别于1997年5月3日、1998年1月20日和8月24日为南方公司的债务提供担保，从发展公司所出具的关于担保的函件内容看，发展公司所提供的担保方式为质押担保，而不是保证。商业银行与发展公司之间为股权质押担保关系，应适用《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》关于质押担保的有关规定。
　　关于债权人主张担保人承担连带清偿责任而未要求赔偿损失的，人民法院可否判令担保人承担赔偿责任的问题，同意你院第二种意见。即，债权人要求担保人承担担保责任而未提出赔偿要求的，人民法院经审理认为担保人不应承担连带清偿责任而应承担赔偿责任，可以根据担保人的过错程度，判令担保人承担相应的赔偿责任。
附：

解读《关于荆州市商业银行与广州世界大观园发展有限公司等借款担保合同纠纷一案的请示的答复》

　　一、本答复制作背景
　　1996年7月25日，荆州市商业银行（原楚都城市信用合作社，以下简称商业银行）与光大国际经济技术合作南方公司（以下简称南方公司）签订三份借款合同，约定：商业银行借给南方公司人民币共计7310万元，月利率9.15‰，逾期加收借款利率20%的罚息，借款期限除一份合同为10个月外，其余两份均为12个月。南方实验学校（以下简称实验学校）在上述合同质押担保处签章，并于同日与商业银行签订三份质押合同，约定：实验学校以自己合法拥有的资金、资产作为南方公司还清借款本息的担保。上述合同签订后，商业银行按约将7310万元借款转到南方公司账户上分四次转出59391304.41元，用于偿付南方公司与商业银行共同确认的南方公司在同年7月25日前所欠商业银行借款本息余额，其中本金4986万元，利息953104.41元，余额13708695.59元，由南方公司从账户上分期支取。1997年5月3日，武汉和有置业有限公司（以下简称和有公司）向商业银行出具一份担保函，主要内容为：和有公司愿以抵押担保的方式，以自己拥有的位于湖北省武汉市金银楼旅游开发区230亩土地使用权作为商业银行债权的抵押担保，待土地各项手续办理完毕后，即向商业银行移交其权属证件。本保证是连续的、不可撤销的，在南方公司未清偿商业银行借款本息之前持续有效，和有公司无条件放弃抗辩权。同日，广州世界大观园发展有限公司（以下简称发展公司）向商业银行出具担保函称：根据贵行楚都支行和南方公司签订的借款合同（编号为96123019、96123020、96123021），甲方向乙方提供人民币借款7310万元，并根据和有公司向贵行提供的担保函，愿以质抵保证方式，对上述债务作补充保证如下：（一）在和有公司土地权属证件未移交贵行前，我公司以自己拥有的在广州世界大观股份有限公司（以下简称大观公司）股权作为上述债务的担保，对债务负连带责任；（二）和有公司的权属证件移交贵行后，本公司所作的保证即行失效，另在和有公司所作的土地权属证件移交的最后期限即1997年12月30日之前，贵行不得采取任何形式对本公司在大观公司的股权作任何处分。发展公司和南方公司在庭审中均明确表示该函中发展公司的担保含质押和保证两种担保形式。1998年1月20日，商业银行又与南方公司、发展公司、和有公司签订一份《南方公司偿还贷款本息协议书》，规定：经核实确认，南方公司于1996年7月25日与商业银行签订的借款合同，借款本金为7310万元，截止1997年12月31日，南方公司应付贷款利息为人民币10312396.50元。南方公司在1998年5月底前，偿还全部贷款利息。本协议签订后10天内偿还250万元，以后每隔一个月偿还300万元，直至还清全部剩余的利息。南方公司用自己在商业银行拥有的股份计1059.4万元及1997年度的红利（红利金额以商业银行年终决算为准）抵偿其贷款本金。从1998年4月起，再偿还本金1000万元，其还款期限为1998年4月25日前偿还400万元，5月25日前偿还300万元，6月25日前偿还300万元并保证最终使南方公司在商业银行贷款本金约5000万元（以股本和红利冲抵本金后的金额为准）。由于和有公司和发展公司在1997年5月3日分别向商业银行作出的担保承诺未能在1997年底有效实现，因此，发展公司愿将自己在大观公司所拥有的股权（以股权承诺书为准）在1997年12月底前无条件转给商业银行持有，并同时将自己拥有的股权证原件移交给商业银行保管。商业银行作为大观公司的股东，不再对南方公司尚欠贷款本金计收利息。和有公司保证在1998年9月底前，将土地使用权及其原件转移给商业银行，当商业银行拥有上述土地使用权后，发展公司全额收回转移给商业银行在大观公司的股权并收回股权证原件。和有公司和发展公司在该协议书上签字盖章，并于当日就协议规定的各自义务又分别向商业银行作了书面承诺。同日，大观公司就有关同意发展公司转移股权向商业银行作出书面承诺：大观公司现有总股本数为40000万股，发展公司占大观公司总股本数67.2%，计26880万股，大观公司同意发展公司将其自己拥有的本公司股权转移给商业银行持有。商业银行持有本公司的股权后，享有与其他股东同等的权利和义务，得到本公司章程和国家法律的保护。同日，南方公司与商业银行又签订了一份备忘录，内容为：经核实确认，南方公司在商业银行的全部贷款本息为人民币83412396.5元，作为南方公司在1998年6月底前有效执行还款计划、股权转移、土地清偿等承诺，商业银行同意从1998年1月1日起，不再向南方公司的贷款计收利息。关于发展公司股权转移承诺所涉及的股权证原件交给商业银行等事项，实质上是发展公司用其在大观公司的股权为南方公司的贷款本息作质押担保，不存在任何实质性的转让或转移。上述还款协议达成后，南方公司除于1998年3月30日支付商业银行利息250.1万元，1999年3月31日商业银行依约将南方公司拥有的该行股份冲抵贷款本金1059.4万元，同年6月22日用红利冲抵本金105.94万元外，截止2000年11月30日，南方公司尚欠商业银行贷款本金6144.66万元及利息。和有公司始终未取得约定土地的使用权，大观公司也未将股权质押事项登记于股东名册。
　　发展公司于1998年8月24日致函商业银行称：我司作为贵行对南方公司贷款的担保人，同意还款协议延期后继续为南方公司所欠贵行的贷款进行担保，如南方公司不能按计划清偿贵行贷款，我司同意按原协议之规定对南方公司所欠贵行贷款承担责任。
　　2000年5月17日，商业银行向法院提起诉讼，请求：（1）南方公司偿还商业银行贷款本金6144.66万元及截至本金付清期间的相应利息；（2）实验学校、发展公司、和有公司承担连带责任；（3）大观公司在其承诺范围内承担相应责任；（4）上述被告承担本案的全部诉讼费用和其他相关费用。
　　诉讼期间，法院根据商业银行的申请冻结发展公司持有的大观公司股权。
　　二、湖北省高级人民法院的请示意见
　　1、关于债权人和债务人对主合同的改造期限作出变动，经保证人同意或确认的，保证期间及起算时间是否作相应变动的问题。第一种意见认为，1998年1月20日，商业银行与南方公司达成了新的还款协议，虽然发展公司等担保人在该协议上签字盖章，但该协议只能证明商业银行向债务人南方公司主张了权利，保证期间按约定不变。发展公司1997年5月3日作出的保证函未明确保证期间，其保证期间应为主债务履行期届满（借款合同约定的主债务履行期届满时间为1997年7月25日）后的6个月之内，商业银行未在1997年7月26日至1998年1月25日向发展公司主张权利，本案以超过保证期间。第二种意见认为，商业银行与南方公司于1998年1月20日达成新的还款协议是对南方公司履行远债务的具体计划，该协议对还款的方式及期限作了新的约定，发展公司等担保人在该协议上签章，是对该协议的认可，也是对该协议所约定的自己担保责任的重新确定，应按新的协议书重新确定保证期间。由于该协议上未明确约定主债务的最后偿还期限，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三十三条规定，应当以商业银行向南方公司主张还清全部债务的“宽限期”届满时起算保证期间。以诉讼时效2年期满为保证期间的起始点和最短保证期间6个月计算，商业银行于2000年5月17日起诉，请求南方公司偿还贷款本息，请求发展公司承担连带清偿责任，未超过保证期间。
　　2、关于保证期间届满后，保证人以书面形式重新作出保证意思表示，如何确定保证人的民事责任的问题。第一种意见认为，发展公司虽然在保证期间届满后，于1998年8月24日再次向商业银行出具担保承诺，但有关司法解释只规定了债务人在诉讼时效期间过后向债权人作出清偿债务的承诺的应承担民事责任，并未对保证人在保证期间届满后又作出担保承诺的情形作出规定。故商业银行请求担保人继续承担保证责任没有法律依据。第二种意见为，即使认为本案超过保证期间，发展公司于1998年8月24日再次出具书面函件明确表示愿意作为担保人在本案所涉南方公司之欠债务在还款期限延期后，南方公司不能清偿债务时承担责任。发展公司明确书面表示对南方公司延期后的债务，作为担保人承担责任，显然是对新确定的债务作出了新的担保意思表示，应重新确定保证责任期间。
　　3、关于债权人起诉时请求保证人承担连带清偿责任，法院能否依实际案情判决保证人承担赔偿责任的问题。第一种意见认为，商业银行起诉时请求判令担保人发展公司承担连带责任，没有请求发展公司承担赔偿责任，因此，人民法院审查认定发展公司不应负连带责任时，根据不告不理原则，应驳回商业银行对发展公司的诉讼请求，而不能审查和判令发展公司是否应承担赔偿责任。第二种意见认为，对于债权人而言，连带清偿责任优于赔偿责任，人民法院在确定当事人承担赔偿责任时不必强求当事人在选择主张连带清偿责任的同时主张赔偿责任，况且发展公司在诉讼中明确表示其承诺的担保责任包括质押和保证两种方式。因此，即使人民法院审查认定担保人发展公司在本案中不应承担连带清偿责任而应承担赔偿责任时，也应判令担保人发展公司承担赔偿责任。
　　三、对本答复的解读
　　1、从本案本事实看，发展公司为南方公司的债务所提供的担保为股权质押，而不是保证与质押两种形式并存。原一审和二审错误认定发展公司所提供的担保包括保证和质押两种方式，导致适用法律错误。
　　本案中，发展公司共作出三次担保意思表示。
　　第一次：1997年5月3日，出具担保函承诺：“愿以质抵保证方式，为南方公司7310万元借款补充保证如下：一、在和有公司的土地权属证件未移交商业银行前，发展公司以自己所拥有的在大观公司的股权作为上述债务的担保，对债务负连带责任；二、和有公司的权属证件移交商业银行后，发展公司所作的保证即行失效，另在和有公司土地权属证件移交的最后期限即1997年12月30日之前，商业银行不得采取任何形式对发展公司在大观公司的股权作任何处分。”
　　第二次：1998年1月20日《南方偿还贷款协议书》第四条以及《发展公司股权转移承诺书》约定：发展公司同意将自己所拥有的大观公司的股权（以股权转移承诺书为准）于1997年12月底之前无条件转移给商业银行持有，并同时将自己所拥有的股权证原件移交给商业银行保管。
　　第三次：发展公司于1998年8月24日致函商业银行称：“我司作为贵行对南方公司贷款的担保人，同意还款协议延期后继续为南方公司所欠贵行的贷款进行担保，如南方公司不能按计划偿清贵行贷款，我司同意按原协议之规定对南方公司所欠贵行贷款承担责任。”
　　发展公司称第一次担保函包括保证和质押两种担保形式，原一审和二审亦均认定本案讼争担保有保证和质押两种。虽然上述担保函中有“保证”字样，但不是担保法意义上的保证。从担保函的内容看，发展公司用其在大观公司所拥有的股权为南方公司的债务提供了担保，并不含有保证意思表示。对于1998年8月24日函中所乐“原协议”，发展公司主张是指1998年1月20日《南方偿还贷款协议书》。发展公司在第二次、第三次所作的担保中，仍然承诺以其拥有的股权为南方公司的债务承担责任。因此，发展公司在本案中所提供的担保形式为股权质押，商业银行与发展公司之间为股权质押关系，故应适用《担保法》和《解释》关于质押的相关规定。
　　2、关于应如何认定担保人责任的问题。首先，要解决本案是否超过诉讼时效期间。如上所述，商业银行与发展公司之间为股权质押关系，审查商业银行向发展公司主张权利是否超过诉讼时效期间，应根据法律关于诉讼时效的规定，担保法关于保证期间的规定，不适用于本案。本案中，发展公司于1998年8月24日向商业银行发函承诺承担担保责任，商业银行于2000年5月17日向发展公司主张权利，并未超过诉讼时效期间。
　　其次，关于担保人发展公司应承担的责任问题。《担保法》第七十八条第三款规定：“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”本案中，发展公司承诺用其所拥有的大观公司的股权为南方公司的债务提供担保后，没有将股权证书移交给质权人商业银行持有，大观公司亦未将股权出质记载于股东名册。因此，发展公司与商业银行之间股权质押合同没有生效，商业银行关于判令发展公司承担担保责任的请求不能予以支持。但是，《解释》第八十六条规定：“债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。”商业银行曾于1998年9月5日向南方公司发函要求将股权证转移给该行持有，但是，南方公司和发展公司一直未移交股权证，致使股权转移合同未能生效，给质权人商业银行造成损失。对此，出质人发展公司依法应承担相应的赔偿责任。
　　再次，关于债权人起诉请求担保人承担连带清偿责任，人民法院可否判决担保人承担赔偿责任的问题。债权人基于担保合同已经生效并且有效的认识，向担保人主张权利时，在责任类型上选择了连带清偿责任，即担保责任，而没有主张赔偿损失。人民法院经审理，认定担保合同无效或未生效，并认定担保人对此有过错的，可以根据担保人的过错程度，依法判令其承担相应的赔偿责任。这样处理，并不违反民事诉讼法不告不理原则。
　　四、需要说明的问题
　　湖北省高级人民法院于2004年7月7日作出[2004]鄂监民二民再字第16号民事判决，认定发展公司为南方公司的债务所提供的担保为股权质押担保，发展公司在约定时间故意对出质股份不进行质押登记，导致担保合同未生效，给商业银行造成损失。对此，发展公司存在过错。据此，判令发展公司承担南方公司不能偿还本息的40%的赔偿责任。