[2003]民二他字第23号
 

重庆市高级人民法院：
    　你院渝高法[2003]101号《关于特许使用企业名称的特许人应否对使用人债务承担责任适用法律问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
    　现行法律和行政法规对于特许经营模式下的民事责任关系问题尚未作出明确规定，亦无相应的司法解释，故不宜在个案中直接解决特许经营模式下特许人应否对被特许人的债务承担责任等抽象法律问题，而应根据本案具体情况做出相应的处理。
    　就你院请示的万州区金平商贸行诉重庆市万州区卓立发展有限公司、成都人民商场（集团）股份有限公司及重庆市万州区卓立发展有限公司成都人民商场万州分场买卖合同纠纷一案，可以根据合同法规定的表见代理制度来考察万州区金平商贸行、重庆市万州区卓立发展有限公司（重庆市万州区卓立发展有限公司成都人民商场万州分场）及成都人民商场（集团）股份有限公司之间的民事法律关系。在确定成都人民商场（集团）股份有限公司与重庆市万州区卓立发展有限公司成都人民商场万州分场是否存在代理关系的客观表象的基础上，根据作为独立企业法人的万州区金平商贸行在商业交易中是否尽到谨慎的注意义务、是否善意无过失来判定表见代理法律关系是否成立，进而决定成都人民商场（集团）股份有限公司是否应当承担民事责任。
　　以上意见，供你院参考。
附：

解读《关于特许使用企业名称的特许人应否对使用人债务承担责任适用法律问题的请示的复函》

　　一、本复函制作背景
    　（一）问题之所在
    　特许经营作为市场经济和现代产业经济发展的必然产物，是近年来从国外传入我国的一种现代企业新型营业模式。其特征是特许人利用自己的品牌、专有技术、经营模式等与他人的资金相结合来扩大经营规模。对特许人而言，能充分利用自身优势，最大限度地吸纳广泛的社会资源，达到技术和品牌价值的扩张；而对被特许人而言，则能降低时间、资金等创业风险。特许经营这种能够扩大市场份额，获得超额利益，降低经营成本，提高竞争能力，共同维护特许系统，促进共同发展的方式，可谓一种典型双赢的经营模式。为此，中国特许经营专家在“WTO与中国特许经营——佛山论坛”上指出，“特许经营作为当今世界上最具活力、发展最快的一种商业企业运作方式，必将在中国广泛发展。中国连锁经营协会的统计资料显示，1999年我国特许经营企业销售额为200亿元，展示了强大的生命力和良好的发展前景”。然而，特许经营这种经营模式在我国迅速发展，必将导致相关纠纷的涌现，如何处理特许经营法律关系所涉及的相关法律适用问题，尤其是被特许人为独立法人时，特许使用企业名称（包括商标、服务标识、经营模式等）的特许人应否对被特许人（使用人）的债务承担责任？由于我国现行法律和行政法规对于特许经营模式下的民事责任关系问题尚未作出明确规定，亦无相应的司法解释，因此该问题不仅在理论界众说纷法，在实务界亦是莫衷一是，其在对传统的民法理论提出挑战的同时，已成为目前民商审判实务所面临的一个重要课题。重庆市高级人民法院渝高法[2003]101号《关于特许使用企业名称的特许人应否对使用人债务承担责任适用法律问题的请示》所涉案件，为我们寻找解决上述问题的思路和视角提供了一个比较典型的案例样本。
    　（二）本案基本事实概要
　　该请示案件的事实概要为：
　　重庆市万州区卓立发展有限公司（以下简称卓立公司）、成都人民商场（集团）股份有限公司（以下简称成都人民商场）均属企业独立企业法人。 2000年8月8日，双方签订《特许经营合同书》，约定：成都人民商场输出商誉，同意卓立公司以“成都人民商场万州分场”的名义经营，双方各自独立承担责任，互不负连带责任；成都人民商场不承担卓立公司任何债务，并有权监督、检查和指导，有权每年收取30万元特许经营权使用费和50万元管理费；卓立公司有权要求成都人民商场在开业三月内派员协管，有权引进经营管理经验和技术等；成都人民商场有义务提供品牌象征及超市经营手册，卓立公司应维护成都人民商场商誉及对外统一形象，不得更改对外口号及形象文字等。合同有效期为2000年10月1日至2005年10月1日。该合同还对特许经营的其他相关事项作了约定。同年8月18日，卓立公司向工商行政管理部门提出分公司变更申请，将其原分支机构重庆市万州区卓立发展有限公司新千年商场变更为重庆市万州区卓立发展有限公司成都人民商场万州分场。同年8月31日，工商行政管理部门为该分场办法营业执照，营业执照及公章上的名称为重庆市万州区卓立发展有限公司成都人民商场万州分场（以下简称万州分场），该分场不具有法人资格。同年10月1日该分场正式挂成都人民商场万州分场招牌对外营业，场所内外均昭示此招牌，包装袋亦标明该分场是成都人民商场分店之一。合同签订后，成都人民商场收到卓立公司支付的30万元特许经营权使用费；但并未履行监管和亲自协管之责。2001年5月至2002年1月末，金平商行连续供货给万州分场，分场共欠金平商行货款105209.50元。2002年2月4日，万州分场因经营不善而歇业。金平商行以加盖成都人民商场万州分场收货专用章的定单兼收货入库单向卓立公司、成都人民商场及万州分场提起买卖合同之诉。
    　该案的相关重要事实是：万州分场在与供货商金平商行签订买卖合同时，所用的合同专用章上是一行大字“重庆市万州区卓立发展有限公司”，下一行小字“成都人民商场万州分场”。其通过银行向供货商付款时，汇款人名称是“卓立成都人民商场万州分场”。但万州分场发给柜台承租人的付款通知单、分场的商品采购定单、收货通知单的抬头及收货专用章名称均是“成都人民商场万州分场”。
   　 二、重庆市第二中级人民法院意见
   　 一审法院即重庆市第二中级人民法院就卓立公司及万州分场应当承担责任问题并无异议，但对成都人民商场应否承担责任问题意见不一：
   　 观点之一：万州分场是卓立公司的分支机构，成都人民商场未对卓立公司万州分场投资，未参与联营合伙，特许经营行为与该分场欠债并无直接关系，故成都人民商场在本案中无过错，不应承担责任。
    　观点之二：特许经营法律关系实为挂靠关系，判令成都人民商场应在收取特许使用费的范围内承担责任，符合公平原则。
    　观点之三：特许经营属于表见代理，在普通民众看来，万州分场就是成都人民商场的分店，而供货商对内部的特许经营合同并无审查义务，其基于人民商场的信誉不断给万州分场供货，故成都人民商场应当承担无限连带责任。
    　该院审判委员会经讨论，向重庆市高级人民法院请示。
    　三、重庆市高级人民法院意见
    　重庆市高级人民法院对请示问题亦存在两种不同的观点：
    　第一种意见认为：根据国家工商行政管理局和国内贸易部于1997年5月30日联合发布的《关于连锁店登记管理有关问题的通知》和中国连锁经营协会于2000年1月发布的《特许经营企业备案管理办法（试行）》之规定，连锁企业应在工商行政管理部门进行登记，特许经营企业应在中国连锁经营协会备案；协会将定期对备案企业进行公布。备案和公示，是特许或连锁必须的条件。财政部于1997年9月29日发布的《企业连锁经营有关财务管理问题的暂行规定》第十五条规定：“总部对加盟店拥有经营权和管理权，加盟店拥有对门店的所有权和收益权。加盟店具备法人资格，实行独立核算。”“具备法人资格，实行独立核算”之意，自然有独立承担责任之意。立法倾向是要保护特许经营这种经营模式，保护经创业有一定商誉、规模的特许企业，即只要尽到法定的公示义务，特许方就只需承担特许合同约定的责任，被特许方在对外承担责任后，若认为特许方未按特许合同尽到监督管理等义务，其可以根据特许合同对特许方提出赔偿请求，这也符合合同的相对性原理；若未尽法定的公示义务；则可能构成表见代理，为保护善意第三人的信赖利益，须由特许方承担责任。但对于请示案件中被特许方与特许方是否构成表见代理即特许方应否承担责任的问题，又有两种观点：
   　 1、否定性观点：该观点认为未构成表见代理，特许方不承担责任。理由在于：虽然金平商场与万州分场的商品采购订单中，万州分场的收货专用章全是“成都人民商场万州分场”字样，万州分场所挂门牌，所有标识也是同样的，但在双方的购销合同中，万川分场的合同专用章上是一行大字“重庆市万州区卓立发展有限公司”及一行小字“成都人民商场万州分场”。交易中出现不同的章时，应看主合同章的效力。供货商作为一个商人，他对经营对手主体资格和偿债能力的判断不能等同于普通老百姓；普通老百姓可能凭分店名称就认为这是成都人民商场的分店，但供货商从所签合同的章上面得知的信息或提出的判断可能是“万州分场是重庆市万州区卓立发展有限公司与成都人民商场的联营体”，而不应得出“万州分场只是成都人民商场的分店”这个结论。另外，一个普通的谨慎的商人了解交易对手最通常也可行的方法是查工商档案。万州分场是卓立公司下属不具法人资格的分支机构，其开办单位卓立公司是独立的法人。这在工商档案中有明确体现。所以，万州分场对成都人民商场并未构成表见代理，其债务不能由成都人民商场承担。
    　2、肯定性观点：该观点认为构成表见代理，特许方承担责任。理由在于：工商档案中并未注明卓立公司与人民商场之间依照特许合同成立了万州分场；即使相对人知道人民商场与万州分场是特许关系，以现在法规的不健全，法律专业人士尚不能明确特许人应否承担责任，又怎能苛求相对人明知这一点？法律法规不健全导致的败诉风险不应由老百姓承担。为保护相对人的信赖利益；特许方应承担责任。
    　第二种意见：此为少数意见，认为特许方应在收取管理费的范围内承担一定的赔偿责任。理由在于：直接承担责任不利于保护特许经营企业；在法律法规不健全的情况下，完全不承担责任不利于保护善意第三人的信赖利益，不利于维护市场信用；也不利于督促特许方积极主动地履行监管职责。本案中有许多能让人误会万州分场就是成都人民商场分店的地方，让特许方在收取管理费的范围内按过错（监管和公示的力度）承担一定的赔偿责任，这样比较公平。
    　重庆市高级人民法院审判委员会经讨论认为，该案的判决将对处理特许经营中出现的相关纠纷具有导向作用，而我国目前尚无专门调整特许经营的法律法规；虽然有几部行政规章，但对特许人是否应承担被特许人债务的问题没有明确规定，故向本院提出请示。
   　 四、部委意见及学界观点
   　 由于该请示案件所涉问题的实质是如何衡量特许经营模式的健康发展与善意第三债权人利益保护之间的关系，因此应当慎重处理，为此最高人民法院征求了商务部和相关学者的意见。
    　（一）商务部条法司的意见
    　商务部条法司提出如下意见：特许人特许被特许人使用企业名称（包括商标、服务标识、经营模式）时，特许人一般不应对被特许人的债务承担民事责任。理由如下：特许人通过与被特许人签订特许经营合同，将商标、服务标识、经营模式等特许被特许人使用，此时特许人与被特许人之间是一种特许权转让使用的合同关系，即：特许人允许被特许人使用其商标、服务标识和经营模式，被特许人作为补偿需交纳一定的特许经营权使用费。当作为独立法人的被特许人再利用这种特许权开展经营活动时，其与供货商或其他任何方面产生的债权债务关系都与特许人无关，特许人不应对被特许人的债务承担民事责任。但是，如果特许合同有具体债权债务约定的，则在约定的条件下，特许人应为被特许人由此产生的债务承担民事责任。
    　（二）学界的意见
    　学界的代表性观点是清华大学法学院崔建远教授的意见。崔建远教授认为，本案中应当综合考察三个因素：（1）成都人民商场与卓立公司之间的密切联系。（2）特许经营合同书关于各自独立负责规定的效力。（3）金平商行是否善意。具体而言：首先，尽管成都人民商场与卓立公司之间的密切关系为成都人民商场对万州分场的经营活动承担民事责任提供了前提和可能，但其是否实际承担责任还需要取决于其他条件是否具备。其次，《特许经营合同书》规定：“双方坚持各自独立的法人地位独立承担民事责任和经济责任，相互不负连带责任”属于甲乙双方之间的约定，但无对抗善意第三人的效力。在本案中需要确定金子商场对该规定及其客观表现是否知情，即需确定金平商场是否为善意第三人。最后，作为独立企业法人，金平商行在同万州分场签订大宗供货或者购货等合同，应负较高的注意义务，应当注意到万州分场的合同专用章上的“重庆市万州区卓立发展有限公司”和“成都人民商场万州分场”含义不同的字样，自然生发出对主体的合理怀疑问题，并进而去查阅工商登记，否则即具有重大过失而构成恶意。综合考量上述三个因素，基本可以认为：金平商场应当注意到万州商场所用合同专用章上的“重庆市万州区卓立发展有限公司”和“成都人民商场万州分场”两行含义不同的字样，从而应当去查阅工商档案，未查即构成恶意。本案不成立表见代理，金平商场无权向成都人民商场主张权利，只能向重庆市万州区卓立发展有限公司主张。
    　五、对本复函的解读
   　（一）思路之选择
    　该请示案件所涉问题的实质是如何衡量特许经营模式的健康发展与善意第三债权人利益保护之间的关系。就本案而言，解决问题的思路基本有二：其一，从特许经营法律关系角度出发，根据法律法规规定或者民法理论来明确回答重庆高院请示的两个问题。其二，根据本案的个案情形，选择一个妥当的现行法律制度来具体分析和判定本案中成都人民商场是否承担责任。
    　因为目前的法律和法规皆无关于特许经营法律关系中的民事责任如何确定的规定，也没有相关的司法解释规定，所以无法通过现有的规定来直接解决请示的法律问题。同时，由于目前民法理论中尚无关于特许经营法律关系中民事责任方面比较成熟成型的通说，加之作为一种商业模式的特许经营在实践中形式多样，本案中的形式并不能涵盖所有的特许经营表现形式，因此在个案中通过民法理论来解说特许经营法律关系中特许人应否对被特许人的债务承担民事责任问题，明显具有局限性。可见，上述第一个解决思路无疑是欠妥的。为此，作为人民法院，在法律法规和司法解释没有明确规定的情况下，审视和权衡本案中各方的利益关系时，不宜迳行解决“在特许经营模式下特许人与善意第三人的法律责任关系”问题，而应当从现有民事法律制度中选择一个比较妥当的制度来具体考量和确定本案中三方的民事责任关系，这应该是符合法律思维的解决途径，是解决本案所涉问题的比较妥当的方式。
    　从现有民事法律制度中选择一个适当的制度来考量本案中当事人之间的民事法律责任关系，并非刻意回避该案所涉特许经营法律关系中民事责任问题，而是意在法律法规无规定的前提下如何确定解决该问题的法律视角。为正确定位该视角，避免造成认识上的混淆，我们必须在理论上厘清几个相类似的法律关系或制度。
    　1、特许经营与连锁经营
    　根据目前国内相关部委行政规章之规定，我们可以初步明晰特许经营与连锁经营的区别。
    　关于连锁经营模式，目前国内有三部行政规章对其类型做出界定。前国内贸易部于1997年3月27日发布的《连锁店经营管理规范意见》第四条将连锁店的形式划分为三种：直营连锁、资源连锁、特许连锁（或加盟连锁）。根据该规范意见的规定，直营连锁被定义为：“连锁店的门店均由总部全资或控股开设，在总部的直接领导下统一经营”。所谓自愿连锁是指：“连锁店的门店均为独立法人，各自的资产所有权关系不变，在总部的指导下共同经营”。特许连锁被界定为：“连锁店的门店同总部签订合同，取得使用总部的商标、经营技术及销售总部开发商品的特许权，经营权集于总部”。国家财政部1997年9月29日发布的《企业连锁经营有关财务管理问题的暂行规定》将连锁区分为正现连锁、自由连锁和特许连锁。国家工商行政管理总局与国内贸易部1997年5月30日发布的《关于连锁店登记管理有关问题的通知》中将连锁的形式分为“由总部全资或控股设立的门店”和“特许者由总部参股设立或与总部无资产关系的门店”。
   　 关于特许经营模式，国内贸易部1997年11月14日发布的《商业特许经营管理办法（试行）》第二条规定：“特许经营是指特许者将自己所拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在特许者统一的义务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用”。“特许权使用费的交纳金额，遵照财政部印发的《企业连锁经营有关财务管理问题的暂行规定》第十六条执行”。
   　 通过上述国家部委关于连锁经营和特许经营的行政规章之规定可以看出，国内贸易部最初是将特许经营商业模式划入连锁经营的一种，其后又努力将其分离出来而单独规定，但对两者并未定性分明。有关专家认为特许经营和连锁经营是两种不同的经营模式。连锁经营本指公司连锁（Chrpoate chain），其关键在于总店和分店之间“同一资本所有”，欧美国家一般要求连锁店数目在11个以上；而特许经营是特许人“利用别人的资金”，被特许人人事财务独立，只与特许人有合同上的关系而享受使用商标、专利、商号等权利，承担缴纳使用费的义务。另外，特许经营的运作方式、经营范围均不同于连锁经营，其往往需要有一整套的经营模式或独特的商标、商品，而连锁经营却无此要求；特许经营的范围也不同于连锁经营仅限于流通、服务业，还涉及制造业（例如可口可乐公司的特许经营）。
    　2、特许经营与挂靠
    　挂靠兴于20世纪80年代末和90年代初。挂靠者向往被挂靠者“国有”或“集体”这一特殊身份所享有的各种优惠政策，而被挂靠者乐于收取一定的挂靠费用，因而双方对外结成所属关系，内部实际上各自完全独立。严格而言，这是一种典型的规避法律和政策、双方牟利的行为。在司法实践中，对挂靠者的外债，在查实挂靠关系的情况下，被挂靠者往往被判令在收取挂靠费的范围内承担责任。相形而言，特许经营固然也是双方获利的经营模式，但其既不属于脱法行为，也未损害国家、集体或第三人合法权益，特许者与被特许者之间的特许经营合同是依法签订的合法合同。据此合同，意味着特许者提供商号、经营模式、产品，被特许者缴纳费用这一双方长期交易的开始。因此，特许经营与挂靠关系无论在产生原因、存在形式、合同关系、法律性质、发展前景等各个方面皆不相同，对其纠纷的处理结果自然不能机械类比套用。
   　 3、特许经营与联营
   　 联营是双方或多方投资成立新的联营体，共同经营、共担风险的一种经营形式。联营各方不需要有特别的商标、商品或经营形式，而特许经营模式中的特许人必须具备；成立的联营体不必与联营各方本来的经营形式一致，而特许经营模式下的被特许人则必须如此；联营体可能是法人，也可能是合伙，而特许经营模式下的被特许人必须是法人；联营的最本质特征是利益共享、风险共担，联营各方的收益取决于联营体的经营效益，而特许人对被特许人只要尽到约定的监督、提供产品及服务等义务，其收取固定的管理费，被特许人的亏损与之无关。由此可见，特许经营与联营的区别已经决定了对两者遭遇纠纷时不能简单地等同处理。
   　 4、特许经营与民事代理
　　有观点认为特许人与被特许人之间的法律关系是代理关系，特许人相当于本人，被特许者相当于代理人，这样他们具有共同的经营目标和宗旨，并与不特定的第三人发生各种营销关系。这样根据我国民法通则的规定，代理人在代理权范围内，以被代理人的名义独立与第三人为法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的法律制度。 该种观点实与特许经营的宗旨相冲突，因为特许人和被特许人是两个独立的法律主体，总部与分部没有所有权属关系，它们之间是以合同为基础而形成的以特许权转让为中心的权利义务关系。同时，分店与第三人所为的民事法律行为不仅仅是为了总部的利益，更为主要的是这些法律行为与其自身有着密切的利益，故而这种代理超越了我国合同法上代理的涵义和性质，在特许经营方式下产生的法律后果不能简单地等同于一般民事代理所产生的法律后果，不能理所当然地导出被特许者的经营后果应归被特许人的结论。
　　（二）内容之解说
    　在厘清容易混淆的几个法律关系的基础上，综合分析本案，我们可以看到：在成都人民商场与卓立公司之间，存在卓立公司以“成都人民商场万州分场”的名义挂牌营业、成都人民商场对于卓立公司以“成都人民商场万州分场”名义进行的经营活动负有监督、检查、指导的权限、以及成都人民商场有权向卓立公司收取特许经营权使用费及其他项费用等情形所形成的密切关系，可能使成都人民商场与成都人民商场万州分场之间具备以下三种关系之一：（1）构成表见代理，即成都人民商场对于“成都人民商场万州分场”与他人签订的有关合同承受后果。（2）成都人民商场万州分场是成都人民商场的分支机构，其相关经营活动视为成都人民商场行为，根据《民法通则》第四十三条的规定，成都人民商场承担责任。（3）成都人民商场在监督，检查方面可能存在过失，成都人民商场就此承担责任。
    　考虑上述三种可能关系，结合本案具体情形，以表见代理法律制度来衡量本案，更符合法律思维，更符合本案实际。根据《合同法》第四十九条之规定，确定本案是否构成表见代理，需要确定两个关键：（1）本案中是否存在卓立公司（成都人民商场万州分场）是成都人民商场代理的客观表象？（2）金平商行是否善意无过失？
    　1、本案中是否存在卓立公司（成都人民商场万州分场）是成都人民商场代理人的客观表象
    　就本案而言，在金平商场与万州分场的商品采购订单中，万州分场的收货专用章全是“成都人民商场万州分场”字样，万州分场所挂门牌、所有标识也是同样的，据此可以认定基本存在这种客观表象。
    　2、金平商行是否善意无过失
    　确定金子商场是否善意无过失，应当考察两个相关事实点：其一，成都人民商场与卓立公司之间的特许经营合同（尤其是该合同第一条第三款关于“甲乙双方坚持各自独立的法人地位独立承担民事责任和经济责任，相互不负连带责任”之规定等内容）是否对外公示？其二，金平商行是否注意到万州分场的合同专用章上的一行大字“重庆市万州区卓立发展有限公司”和一行小字“成都人民商场万州分场”？第一个事实点将决定特许经营合同双方是否为金平商行知道该特许经营关系提供可能，从而确定金平商行是否善意。如果已经公示，则金平商行应当知道；如果未公示，则无对抗善意第三人之效力，金平商行可能是善意。但是，决定金平商行是否真正善意的关键是第二个事实点，该事实点将决定金平商行是否尽到审查义务而无过失。之所以应当赋予金平商行以审慎审查义务，是因为金平商行与普通消费者不同。普通消费者从“成都人民商场万州分场”购物，尤其是在不索要发票时的购物，一般不查阅合同专用章，也就难以发现“重庆市万州区卓立发展有限公司”和“成都人民商场方州分场”的不同，于是无义务去查阅工商登记，认为“成都人民商场万州分场”属于成都人民商场，理应属于善意。据此，他们既可向“成都人民商场万州分场”主张权利，亦可向成都人民商场主张赔偿责任。相较而言，金平商行是作为企业法人在与成都人民商场万州分场进行交易，且大多是签订大宗供货或者购货等合同，为此应当担负较高的注意义务。在正常的商业交易中，对交易对方的公章和合同专用章等事项的审查，是基本的交易惯例，是谨慎的商人缔约前必查内容。在本案中，万州分场的合同专用章上有两行字，大字为“重庆市万州区卓立发展有限公司”，小字为“成都人民商场万州分场”。该含义明显不同的字，足以让金平商行意识到并怀疑主体问题，进而审查重庆市万州区卓立发展有限公司与成都人民商场万州分场的关系，并从中查询到卓立公司与成都人民商场万州分场的关系。因此，如果金平商行已经查阅工商登记，则已经尽到应有的谨慎义务，属善意无过失。反之，则可以认定金平商行存在重大过失，不能构成表见代理，金平商场无权向成都人民商场主张权利，只能向重庆市万州区卓立发展有限公司主张。
   　 综上所述，从表见代理法律视角分析解决本案中成都人民商场与金平商行之间的民事责任关系时，应当在确定成都人民商场（集团）股份有限公司与重庆市万州区卓立发展有限公司成都人民商场万州分场是否存在代理关系的客观表象的基础上，根据作为独立企业法人的金平商行在商业交易中是否尽到谨慎的注意义务、是否善意无过失来判定表见代理法律关系是否成立，进而决定成都人民商场是否应当承担民事责任。