云南省高级人民法院：

　　经我院研究，答复如下：同意云南省高级人民法院审判委员会讨论决定的处理意见，即由云南省高级人民法院适用审判监督程序并依照第二审程序对原审被告人何鹏盗窃一案立案再审，并按照法定程序对何鹏在法定刑以下判处适当刑罚。

　　（附相关情况：云南省高级人民法院经再审，于2009年11月24日作出[2009]云高刑再终字第8号刑事判决，对原审被告人何鹏以盗窃罪在法定刑以下改判有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三万元，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核，于2009年12月7日依法裁定核准。）

 

附：

　　一、本答复制作背景

　　2001年3月2日，原审被告人何鹏持卡内金额只有10元的中国农业银行金穗储蓄卡到设在云南民族学院的中国建设银行ATM自动柜员机上查询存款余额。因时逢中国农业银行云南省分行计算机系统发生故障，造成部分ATM机失控，查询未果。何鹏即按键输入取款100元的指令，ATM机当即何鹏指令如数出款。何鹏见状，即继续按取款，先后6次取出现金4400元。次日上午，何鹏再次持该卡到中国银行翠湖储蓄所、胜利广场储蓄所、云南省分行、北市区支行、东风支行以及中国工商银行武成分离处等7台ATM机上，连续取款215次，共取出现金425300元。两日共取款人民币429700元。同年3月3日下午，何鹏将钱送回云南省陆良县马街镇家中藏匿，并在返回昆明市途中打电话通知其母到中国农业银行为该金穗储蓄卡挂失，返回昆明后，何鹏以其同学伏丽仙的名字存入交通银行7300元；以金政波的名字存入47000元，又购买了手机等物品挥霍。案发后，何鹏及其父母已退还全部赃款。

　　另外，根据中国农业银行云南省分行致公安机关的答复函证实：原审被告人何鹏能取走巨额现金的原因，主要是因为该行计算机系统故障造成昆明市银行卡网络系统内部分ATM机发生短暂失控现象。中国农业银行发行的金穗储蓄卡没具备透支功能，这在中国人民银行《银行卡业务管理办法》中已有明确规定。银行卡分为贷记卡（即信用卡）和借记卡两大类，储蓄卡不属于信用卡，而属于银行卡中的借记卡，必须先存款，然后在存款余额范围内使用，不能透支。

　　原审裁判发生法律效力后，原审被告人何鹏的父母何见贵、孟小月向云南省高级人民法院提出申诉。云南省高级人民法院经审查后认为，原判正确，申诉理由不能成立，遂于2003年7月8日以[2003]云高刑监字第35号驳回申诉通知书驳回申诉。

　　之后，何鹏父母仍不断申诉上访。2009年7月，何鹏及其父母再次向云南省高级人民法院提出申诉，认为何鹏的行为确已触犯刑律，但根据本案的特殊情况，原判量刑过重，请求再审改判减轻处罚（何鹏及其父母此前一直坚持无罪申诉）。

　　云南省高级人民法院经审判委员会讨论认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。但本案具有一定的特殊性，并考虑何鹏服刑期间的悔罪表现和刑罚执行情况（至2009年7月16日，何鹏服刑已满八年），以及近年来发生的类似案件（何鹏案判决生效后，先后发生了广东许霆案和浙江唐风军案。被告人许霆利用ATM机系统故障，盗窃银行经营资金17万多元，被以盗窃罪在法定刑以下判处有期徒刑五年，并处罚金2万元。广东省高级人民法院依法报请最高人民法院复核，最高人民法院予以核准。被告人唐风军利用ATM机系统出错之机，通过非法转账、提现等手段，非法控制并占有银行经营资金225万余元，被以盗窃罪在法定刑以下判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5万元。浙江省高级人民法院依法报请最高人民法院复核，最高人民法院予以核准。本案与上述两案相比较，量刑明显过重）的具体量刑处理情况，原判对何鹏在法定量刑幅度内判处最低刑罚仍显过重。另外，何鹏原被判处无期徒刑尚未实际执行十年以上，也不具有国家政治、国防、外交等方面的特殊情况，故本案不宜适用假释程序。据此，云南省高级人民法院审判委员会讨论决定，鉴于本案属社会高度关注的案件，且原判量刑过重，故根据《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零四条第（三）项、第二百零六条等规定，本案拟适用审判监督程序并依照第二审程序由云南省高级人民法院立案再审，在法定刑以下改判何鹏有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币3万元，然后依法报请最高人民法院核准。云南省高级人民法院审判委员会决定就上述适用法律问题请示最高人民法院。

　　（一）关于本案的定罪问题

　　根据本案业已查明的事实，原审被告人何鹏以非法占有为目的，利用银行计算机系统发生故障之机，持卡内余额只有10元且不具有透支功能的储蓄卡在银行自动柜员机非法取款人民币429700元，并作虚假挂失（据何鹏供述，其挂失储蓄卡，就是认为这样做，银行系统可能就找不到他），依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，其行为已构成盗窃罪。

　　关于本案的定罪问题，早在2004年3月，云南省高级人民法院就曾书面请示最高人民法院研究室。最高人民法院研究室经研究，于2004年9月1日以法研[2004]第143号函答复云南省高级人民法院：对于明知银行计算机系统发生故障，而故意使用储蓄卡从ATM自动柜员机中提取多于存款全额的钱款的行为，构成犯罪的，应当以盗窃罪追究行为人的刑事责任。

　　此外，云南省曲靖市人民检察院也曾就本案的定罪问题请示云南省人民检察院。云南省人民检察院公诉处于2002年2月21日以云检诉请字[2002]第16号函答复云南省曲靖市人民检察院公诉处：经请示最高人民检察院，根据[2002]高检诉发第8号的答复，何鹏的行为应按盗窃罪定罪处罚。

　　因此，对于本案的定罪问题，检、法两家的意见也是一致的。

　　（二）关于本案的量刑问题

　　量刑问题是本案的主要问题。与本案作案手段等案情基本相当的广东许霆案虽属个案，但该案以盗窃罪对许霆在法定刑以下判处刑罚后，最高人民法院依法裁定核准，媒体亦广泛宣传报道，其社会影响之大，在事实上已经起到“判例”作用。许霆案在量刑时即适用了《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”的相关规定。

　　而本案被称为“云南许霆案”。原审被告人何鹏盗窃金融机构，数额特殊巨大，且不具有法定减轻处罚情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第（一）项的规定，本应判处无期徒刑以上刑罚。但本案亦具有以下一些特殊情况：（1）何鹏是在发现银行自动柜员机出现异常情况后，临时起意盗窃，其行为具有一定的偶然性，与有预谋、有准备盗窃金融机构的犯罪相比，其主观恶意性相对较小；（2）何鹏使用本人合法申领的银行卡，利用银行自动柜员机出现异常的机关，采取形式上符合自动柜员机操作指令要求的方式超出卡内余额提取世款，与采取破坏手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻；（3）案发后，何鹏及其父母及时将涉案款项全部归还，未造成实际损失，社会危害性较小。综合考虑本案以上情况以及参考近年来出现的许霆案等其他类似案例的具体量刑处理方式，也为避免因出现“同案不同例”现象而可能产生的负面影响，对原审被告人何鹏可以适用《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款的规定，在法定刑以下再审改判适用刑罚。这样做，并不违反现行刑事实体法和程序法的相关规定，也不违背《中华人民共和国刑法》第十二条所规定的“从旧兼从轻”原则，并有利于统一量刑尺度和执法标准，也容易得到社会理解，且在审判实践中，因量刑不当而再审改判亦不乏先例（例如，对于非法制造、买卖爆炸物等犯罪案件，下级法院适用《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款等规定在法定刑以下再审改判后，最高人民法院已依法核准了多件）。另外，2009年7月，何鹏及其父母再次向云南省高级人民法院提出申诉时，也认为何鹏的行为已触犯刑律，但根据本案的特殊情况，原判量刑过重，请求再审改判减轻处罚（何鹏及其父母此前一直坚持无罪申诉）。鉴此，若对本案在法定刑以下再审改判适用刑罚，何鹏及其父母在心理上也应当能够接受并服判息诉。

　　据此，最高人民法院答复云南省高级人民法院，本案可按照法定程序对原审被告人何鹏在法定刑以下再审改判适当刑罚。

　　（三）关于本案的程序问题

　　在诉讼程序上，鉴于本案是云南省高级人民法院原二审终审生效的案件，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零四条第（三）项、第二百零五条第一款、第二百零六条等规定，可由云南省高级人民法院按照第二审程序进行再审，并对原审被告人何鹏在法定刑以下判处刑罚，然后依法报请最高人民法院核准。

　　（四）关于本案可否适用假释或者特殊情况假释处理的问题

　　在本案审查处理过程中，有一种意见认为，对原审被告人何鹏可以适用假释或者特殊情况假释处理。

　　《中华人民共和国刑法》第八十一条第一款规定：被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期1/2以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。

　　本案中，原审被告人何鹏被判处无期徒刑，在云南省高级人民法院于2009年请示最高人民法院时，何鹏的实际执行刑期尚未达到十年以上，还不符合《中华人民共和国刑法》第八十一条第一款对于一般情况假释的规定。如果设想对本案按照特殊情况假释处理（且不论这样做不可避免地要涉及到具体认定本案是否具有国家政治、国防、外交等方面的特殊情况等相关问题），因对原审被告人何鹏只是附条件地予以提前释放且设置了假释考验期，而并不改变原判刑罚，则原审被告人及其家属仍可能会认为原判量刑过重而继续申诉，届时恐难以做通说服解释等工作从而取得案结事了的效果，亦恐引起社会非议。因此，对本案不宜采用假释或者特殊情况假释的处理方式。

　　（五）关于对本案再审改判是否会导致国家赔偿问题

　　在本案审查处理过程中，还有一种意见是对本案再审改判是否会导致国家赔偿问题提出了疑问。

　　《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第（三）项仅规定，依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的，受害人有取得赔偿的权利。如对本案在法定刑以下再审改判适当刑罚，因只是对量刑作适当调整，并未对原审被告人何鹏再审改判无罪，故尚不会导致国家赔偿问题。

　　综上，最高人民法院经研究并经刑事审判专业委员会讨论决定，原审被告人何鹏盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。其虽不具有法定减轻处罚情节，但考虑到本案存在一些特殊情况，以及近年来出现的其他类似案例的具体量刑处理情况，对何鹏可以适用《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款等规定，在法定刑以下再审改判适当刑罚。这样做，也与何鹏及其父母的申诉要求一致，应能取得服判息诉、案结事了的效果。同时，对本案尚不宜采取假释或者特殊情况假释的解决办法；对何鹏再审改判适当刑罚，也还不会导致国家赔偿问题。