山东省高级人民法院：

　　你院《关于徐凌秀诈骗一案的请示》收悉。经研究，答复如下：

　　经查，济南市中级人民法院已裁定撤销济南市槐荫区人民法院[2000]槐刑初字第81号刑事判决，由济南市中级人民法院依照第一审程序进行审理。济南市中级人民法院改变管辖级别后，并没有改变原审适用的第一审审理程序，且同级公诉机关也没有对原起诉用出其他相应处理，故应当依法对原起诉重新进行审理。因此，可不要求同级公诉机关重新制作起诉书，但应当由同级公诉机关在再审法庭上重新宣读原起诉书、支持公诉。

 

附：

 

　　1996年5月，被告人徐凌秀经营的青岛高科技工业园远东塑料工程有限公司，卖给河北省冀州市宜津化工厂一条以FPSJ65/30型排气式单螺杆挤出机为主机的发泡塑料型材生产线，后因生产的塑料产品没有达到双方合同中约定的技术指标而引发合同纠纷。1997年10月，经河北省衡水市中级人民法院调解，徐凌秀与宜津化工厂达成退款738231元的协议。1998年2月，被告人徐凌秀经肖文光介绍认识了司春生，三人经协商签署了共同成立山东远东高新结构材料有限公司的章程和协议，其中徐凌秀以设备投资140万元，徐凌秀还与司春生约定由司筹集资金74万元作为新成立公司的资金借贷给徐凌秀用于赎回其卖于宜津化工厂的该条生产线，但徐凌秀隐瞒了该条生产线在宜津化工厂生产的塑料产品未能达到双方合同约定的技术指标要求这一事实。同年3月20日被告人徐凌秀将司春生交于其用来为新成立的公司办理贷款的50万元私自交给河北省衡水市中级人民法院用于退款。3月23日，徐凌秀又以部分设备在河北省涿州市被扣需要资金解困为名，让司春生从山东远东高新结构材料有限公司的流动资金中拆借给其238231元用于退款。同年4月，被告人徐凌秀将宜津化工厂退回的大部分设备运至济南市，经多次调试不能连续正常运行，徐凌秀允诺的140万元设备也未能全部到位。

　　2005年11月，山东省高级人民法院以同意济南市中级人民法院的意见请示最高人民法院。即济南市中级人民法院按照第一审程序再审，属于变更级别管辖，在撤销原一审判决后，同级检察院应当重新公诉。如果济南市人民检察院不同意重新向济南市中级人民法院提起公诉，济南市中级人民法院则无法按照第一审程序进行审理。

　　本案从启动再审到再审的庭前准备，包括了最高人民法院作出的指令再审的决定和此次答复。该答复虽然针对的是所请示的问题，但笔者认为从理解的完整性上考虑，把指定管辖和指令再审的决定与本答复联系起来思考是必要的。

　　（一）决定指令再审的同时可以改变再审管辖

　　最高人民法院于2004年10月29日作出的[2001]刑监字第182-1再审决定，指令山东省济南市中级人民法院依照第一审程序进行再审。该再审决定一是改变了审级管辖，即将原审的济南市槐荫区人民法院指令为济南市中级人民法院审判；二是再审应当适用的审判程序，即依照刑事第一审程序审理本案。

　　对此，一种意见认为，再审案件不存在改变管辖的问题，因为，《刑事诉讼法》第二十六条关于管辖的规定只适用于第一审程序审理的案件，而《刑事诉讼法》第二百零六条已经规定了再审案件的审理程序，且上级人民法院可以提审，所以不存在再适合管辖规定的原则。还有一种意见以为，从实际操作来看，再审中的指令再审与指定管辖，尤其在改变审级管辖的情形下，应当裁定撤销原生效的一审判决，再指定管辖，或者分别制作再审裁定书和改变管辖决定书。理由是在生效判决尚未撤销的情形下，指令原审法院的上一级法院再审其下一级法院的生效判决，实际属于其提审，理应适用第二审程序。如果按照一审程序审理，那么出席再审法庭的公诉机关是原公诉机关，还是与再审法院同级的公诉机关，实践中难以操作。应当说该意见有一定合理的成分，但并非绝对。我们认为要正确认识这种指令再审的决定性，必须理清以下问题：

　　第一，审判管辖原则同样适用于再审案件。管辖中的指定管辖，是上级人民法院在一定情况下变更或者确定案件管辖的法院的一种职权。即由上级人民法院依照法律、司法解释的规定，指定本辖区的下级人民法院对某一案件行使管辖权。指定管辖[①]一般是针对实践中发生的因管辖界限不明出现争议以及有管辖权的人民法院不宜行使管辖权的问题而设计的管辖原则。在审判管辖中，一般只规定刑事案件的第一审管辖。至于第二审刑事案件的管辖问题，根据《刑事诉讼法》的规定，第一审人民法院的上一级人民法院即为第二审人民法院，其管辖范围十分明确。所以只要确定了一审案件的管辖，也就确定了二审案件的管辖，同时还相应确定了人民检察院的起诉管辖。[②]

　　那么，刑事再审案件是不是就不存在管辖尤其是指定管辖的适用问题呢？《刑事诉讼法》第二百零六条规定的管辖原则属于诉讼的总则规定，作为统领整个诉讼规则的原则，不能说只适用于第一审程序，也不能因为作为管辖原则总是以解决第一审案件的管辖为特征，就限制其不能适用于再审程序。至于第二百零六条的规定，就其法条内容分析，主要解决的是再审案件重新审理应当适用的是第一审还是第二审程序问题，并没对作为原审的上一级人民法院依照第一审程序审理的审判管辖问题作出说明。无疑这个问题的解决，必须遵循《刑事诉讼法》第二十六条规定的原则。所以我们认为，不管按照一审还是按照二审程序审理再审案件均存在管辖的适用问题。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（简称《若干问题的解释》）第二十二条关于“上级人民法院在必要的时候，可以将下级人民法院管辖的案件指定其他下级人民法院管辖”的规定，同样也适用于再审案件。最高人民法院审判监督庭《关于刑事再审工作几个具体程序问题的意见》（简称《意见》）第四条就对基层人民法院一审作出的判决生效后，检察院以量刑畸轻为由提出抗诉，上级人民法院受理后认为，原判确有错误，应启动再审程序对原审被告人判处无期徒刑以上刑罚的案件，如果提审则会剥夺原审被告人的上诉权，发回重审则有审级管辖问题的情形，规定为：“对于此类案件，可以由中级人民法院撤销原判后，重新按照第一审程序进行审理，作出的判决、裁定，可以上诉、抗诉。这样做符合《刑事诉讼法》对于可能判处无期徒刑以上刑罚的普通刑事案件，应由中级人民法院按照第一审程序的规定，同时也能够保证原审被告人依法行使上诉权。”虽然这是纠正原审管辖错误的情形，但上级人民法院在审查并对生效裁判启动再审时，对于原审人民法院虽有管辖权，由于客观上存在该法院不能履行职责的原因，或者其一旦实际行使管辖权就会影响裁判的公正与公信等特殊原因的；或者上级人民法院认为由其他人民法院审判更为有利于公正、及时处理等情形的都可以依法改变审判管辖。

　　至于改变管辖后的再审诉讼如何进行操作的问题，并不复杂，即由再审法院依照《刑事诉讼法》第一审程序和最高人民法院《关于刑事再审案件开庭审理的具体规定（试行）》进行重新审理；同级公诉机关依照《刑事诉讼法》关于第一审程序和《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《刑事诉讼规则》）第三百六十八条关于“人民检察院派员出席再审法庭，应当与人民法院的审级相适应”的规定出席再审法庭。就本案而言，济南市中级人民法院根据最高人民法院指令再审的决定，按照第一审程序重新审理，同级的人民检察院则依法派员出庭支持起诉。这并不发生违反法律规定或者理论上冲突的现象。

　　第二，启动再审的提审与指令再审必须选择适用。人民法院依职权提审或者指令再审，都属于上级人民法院对下级人民法院作出的生效裁判启动再审的法定方式。虽然提审及指令再审，在启动再审的主体上都是上级人民法院，其法定功能都是开启再审程序；但是提审与指令再审还是有所不同的。根据《刑事诉讼法》第二百零六条的规定，重新审理的主体不同。提审，是上级人民法院将本应由下级人民法院再审的案件，提高审判级别即提归自己进行审理；而指令再审，则是由作出生效裁判的人民法院重新审理，或者与作出生效裁判的人民法院的其他同级人民法院审理，此为其一。其二，重新审理所适用的程序不同。提审的再审案件，应当适用第二审程序重新审理，作出的判决、裁定是一审程序重新审理，如果原审是二审终审的，则应依照第二审程序重新审理。这种区别就决定了上级人民法院在启动再审时，只能选择提审或者指令再审的一种方式而不能并用。只有当上级人民法院提审后，经审理发现原审认定事实不清或者证据不足的，或者依法必须改变原审判管辖等情形时，方能裁定撤销生效的裁判，发回原审法院重新审理，或者指定与原审法院同级的其他法院进行审理。正是基于此，最高人民法院在审查原审被告人徐凌秀诈骗申诉一案后，作出了指定济南市中级人民法院对徐凌秀诈骗一案进行审理的再审决定。

　　第三，指定管辖的再审案件在审判程序的适用上是能改变的。再审案件在不改变审判管辖的情况下，必须依照原作出生效裁判的审判程序进行再审。但是，当生效裁判的案件发生了管辖错误或者具有特殊原因，必须通过指定管辖来确定管辖再审的人民法院时，再审时所适用的程序是不是就发生变化了吗？尤其是作为原审法院的上一级人民法院被其上级人民法院指定再审时，适用的审理程序是不是因为其是原审法院的上一级法院，就当然可以适用第二审程序？我们认为指定管辖的再审案件原则上并不导致再审法院对审判程序适用上的改变。这是因为在审判管辖中无论是级别管辖、地区管辖、专门管辖还是指定管辖，其实质都是首先解决案件由哪一区域的哪一级法院中的哪一个人民法院依照第一审程序审判。所以案件一旦指定哪一级法院中的哪一个人民法院审判，接受指令的人民法院就应当依照第一审程序进行审判。

　　（二）再审法院对生效判决的效力处置方式可以选择

　　依据《刑事诉讼法》及有关司法解释的规定，处于申诉阶段的生效裁判，除个别特殊情形的生效裁判可以在再审时裁定停止原裁判的执行外，一般不停止原裁判的执行。因此，对于上级人民法院指令再审的生效裁判的裁判效力如何处置成了再审法院必须要考虑解决的问题。就本案而言，济南市中级人民法院作出了撤销济南市槐荫区人民法院[2000]槐刑初字第81号刑事判决，由该院依照第一审程序进行审判的刑事裁定。应当说，该裁定为对原审被告人变更强制措施，以及一审诉讼的顺利进行提供了方便。但是不是所有的类似再审案件都必须这样处理呢，我们认为这仅是再审法院对生效裁判的法律效力的一种处置方式。

　　采取这种方式有其好处，但弊端是案件尚未审理，就裁定撤销生效裁判，存有先定后审之嫌；且在庭审的工作中很可能因一方认识上的原因，导致庭审进展缓慢。所以利弊相权，原则上不宜采用这种方式。但仍然有两种可供选择的方式进行处置：

　　一是裁定中止原裁决。即接受指定管辖的人民法院，对上级人民法院指令再审的案件经庭前审查，认为原判确有依法必须改判的错误情形时，尤其是在发现或者出现的证据直接关系到原审被告人人身自由权利的合法保障的情形下，尤显必要。例如，有可靠证据充分证明，正在执行刑罚的原审被告人可能依法应当改判无罪的；或者已经原审宣告无罪的被告人，不变更强制措施有可能逃匿甚至自残等可能的。即可根据最高人民法院《关于刑事再审案件开庭审理的具体规定（试行）》第十一条第二款、第三款的规定，作出中止原裁决的裁定。这种处置方式，既解决了此后再审诉讼中的操作问题，又避免了先定后审之嫌。但在目前的实践中，应当严格按照上述规定的要求慎重适用。

　　二是直接进行重新审理。即接受指令再审的人民法院，根据上级人民法院指定管辖和指令再审的决定，直接进行审理。在具体操作上，将上级法院指令再审的决定书，送达原审法院，指令将原审案卷全部移送本院；送达同级公诉机关，通知其出席再审法庭；送达原审被告人，告知其再审诉讼权利和义务、传唤其到庭的具体时间和地点等。审理后依法改判或者维持。接受指令再审的人民法院采用这种方式，无需再决定提审，因为对于本案的再审已经由上级人民法院依法启动，自己再去启动则无据可依；也无需再制作裁定撤销原审判决，尚未再审何以确认原判确有错误；直接再审可以保持再审的客体不变，避免因在控方出庭等问题上的认识分歧，而影响再审的效率。我们认为这种方式合法、简约，应为首选。

　　（三）重新起诉并不等于重复起诉

　　本案在济南市中级人民法院向同级人民检察院送达有关法律文书，书面通知重新提起公诉的过程中，检察院认为法院要求重新提起公诉的意见于法无据，不再重新制作起诉书，只派员出席再审法庭。应当说，同级公诉机关表示派员出席再审法庭、支持公诉的意见是依法履行再审诉讼中法定职能的行为。《刑事诉讼规则》第三百二十九条第一款规定：“对于人民法院改变管辖的案件，原提起公诉的人民检察院参照本规则第二百一十七条的规定移送与管辖权法院相对应的人民检察院。”第二款规定：“接受移送的人民检察院可以指派本院检察人员重新对案件进行审查并出席第一审法庭，必要时也可以经两院检察长协商批准，委托原公诉人以代理检察员身份代表接受移送的人民检察院出席第一审法庭。”第三款规定：“接受移送的人民检察院重新对案件进行审查的，根据刑事诉讼法第一百三十八条第二款的规定重新计算审查起诉期限。”这里规定的重新对案件审查，必然要进行重新处理，而重新起诉就是审查处理的结果之一。

　　济南市中级人民法院适用第一审程序对本案进行重新审理，按照第一审程序的规定，代表国家履行指控犯罪的法定职能在本案中就是公诉机关。且原一审判决撤销后，公诉机关原对被告人犯罪事实的指控尚未审判，根据《刑事诉讼法》第三百五十一条的规定，济南市人民检察院只要不撤回起诉，就必须按照《刑事诉讼法》第三百三十一条第一项的规定“宣读起诉书，代表国家指控犯罪，提请人民法院对被告人依法审判”。

　　有人认为重新起诉有违禁止重复指控的诉讼规则的规定。实际上这是一种误解。所谓二次起诉、重复指控，与双重起诉等等不同的说法，都与重新起诉迥然不同。说到双重起诉，实际上与双重审理相联系。按照《牛津法律大辞典》对双重审理的解释，它是指实质上的同一罪而两次指控。双重审理的一般原则禁止以同一罪行对某人进行两次审判，也不得基于同一行为宣判某人几种不同罪名，除非这些犯罪在性质上确属截然不同，如谋杀罪和抢劫罪。[③]双重起诉特指两种情形：第一，公诉机关向审判机关提起公诉后，被裁决驳回起诉后，其又以该事实再次指控的案件；第二，公诉机关经过审查已经作出不予起诉的决定后，又就该事实进行侦查并向人民法院起诉的案件。除非法律另有规定外，该两种情形的再行侦查和起诉，即构成双重起诉。其中法律另有规定的属于例外原则，在国际刑法中，最主要的一个例外就是所谓双重主权学说。在国内刑法中，作为例外原则情形之一的则是：复审程序不适用“一案不二理”原则。即，如果在最终判决作出之后，又发现了新的证据，则应该重新审理此案。这种例外情形在我国也是存在的，如我国《刑事诉讼法》规定的审判监督制度、重新起诉制度。这就是说对于人民法院在依照第一审程序进行再审时，同级人民检察院提起的公诉，显然不是双重起诉，而只能属于重新起诉。这如同一审公诉机关不服一审判决在法定期间提起抗诉，以及人民检察院按照审判监督程序对生效裁判向同级人民法院提出抗诉一样与二次起诉、双重起诉有着原则区别。所以，再审案件不管其已经发生法律效力的裁判是否被撤销，只要由人民法院依照第一审程序重新审判的，公诉机关重新出庭的主要任务，不是支持已经被原审人民法院确认的原起诉指控，就是将原提起的公诉重新向再审法庭提出指控。

　　（四）可不要求重新制作起诉书

　　关于依照一审程序重新审理时公诉机关是重新制作起诉书还是宣读原起诉书的问题。《刑事诉讼法》包括两院的司法解释均没有明确的具体规定。我们认为在现有的《刑事诉讼法》第二百零六条的规定精神，以及《刑事诉讼规则》第三百二十九条第一款、第二款规定的逻辑来看，公诉机关应该重新制作起诉书。且本案济南市中级人民法院在裁定撤销一审判决后，变更了管辖级别。所以，重新制作起诉书是合法、合理的。当然，接受指令再审的人民法院，应当为改变管辖的同级公诉机关出庭支持公诉而进行的审查公诉提供条件。以本案为例，即由济南市中级人民法院将徐凌秀诈骗一案的全部起诉卷宗交由济南市槐荫区人民法院退回槐荫区人民检察院，再由区人民检察院移送济南市人民检察院审查，重新制作起诉书、出庭支持公诉。

　　但是正如有人所说，对于改变审级管辖适用第一审程序的再审案件，公诉机关重新制作起诉书的问题，由于没有明确规定，只要出席再审法庭的公诉机关出庭支持公诉，其自由裁量选择的公诉方式应当予以尊重。

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