一、案情简介

　　自诉人暨附带民事诉讼原告人：苗某，男，出生于1972年10月，某银行工作。

　　被告人翟某，男，1973年6月出生，汉族，个体经营户，2010年3月9日被人民法院取保候审。

　　被告人洪某，男，汉族，1975年3月出生，个体经营户，2010年11月24日经人民法院决定逮捕，经网上追逃，北京市某公安局于2011年2月20日在某酒店将其抓获，2011年3月4日被公安局执行逮捕，现羁押于某看守所。

　　2007年7月，自诉人苗某向其弟借用一笔钱款，因此笔款不能汇入个人帐户，自诉人便找到了校友洪某，让其帮忙办理，洪某称其有贷款未还，不便办理，便向自诉人苗介绍了同是校友的翟某，当时翟某开有一家俱乐部，经商量翟某同意将钱款汇入俱乐部帐户，并称款到马上付现。2007年7月9日，自诉人的弟弟将钱款汇出，第二日，被告人翟某以通兑支取的方式从俱乐部帐户上支取了钱款，并将此钱款存入其个人帐户内。自诉人于2007年7月14日找两被告人要钱时，被告人翟某已找不到，洪某以各种理由拖延付款。2007年7月18日，苗某、翟某、洪某三人书写了一份借款协议书。2007年8月26日，洪某给自诉人出具了一份保证书。2009年9月7日，自诉人苗某以被告某俱乐部、被告人翟某、洪某犯侵占罪，并由此造成经损失为由，向城区人民法院提起自诉。

　　二、办案过程

　　本案于2011年4月29日城区人民法院作出刑事附带民事判决，判后自诉人苗某、被告人翟某、洪某均提起上诉。中级人民法院于2011年8月10日作出刑事附带民事裁定，发回重审。2011年9月15日城区人民法院对该案进行了重新审理，并于2011年9月23日作出刑事附带民事判决，判决“一、被告人洪某犯侵占罪判处有期徒刑三年，并处罚金4万元。二、被告人翟某犯侵占罪判处有期徒刑二年，并处罚金4万元。……”，判后被告人翟某、洪某提出上诉。

　　针对庭审情况，我们提出的辩护观点是：

　　1、本案实为民事借款纠纷。且被告人洪某已主动退还自诉人苗某部分钱款。

　　2、本案中没有代为保管财产的事实，本案款项往来于两个法人主体之间，是单位行为，但刑法中侵占罪的犯罪主体是自然人。不符合侵占罪构成要件。

　　3、根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”之规定，一审判定20万元经济损失无法律依据。

　　4、一审法院在立案、诉讼资格认定，庭审程序都存在严重错误。

　　《刑法》第二百七十条规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金”根据这一规定，构成侵占罪必须符合两个条件：一是代他人保管财产；二是拒不退还，但本案事实并不符合上述要件。本案中，无论是实体方面，还是程序方面，均难以认定被告人的行为构成侵占罪。

　　三、办案体会

　　在接受委托后，我们认真研究了2011年4月29日“刑事附带民事判决”以及2011年9月23日“刑事附带民事判决”，查阅了本案有关的卷宗材料，会见了被告人，在充分了解案情的基础上，认为本案无论是实体方面，还是程序方面，均难以认定被告人洪某的行为构成侵占罪。因此，洪某依法不构成侵占罪，应当依法对其宣告无罪。故，本案应属民事借款纠纷。建议当事人及其近亲属可以依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条、第二百零四条、第二百零六条之规定提出申诉。

　　四、判决结果

　　翟某、洪某侵占案，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条、最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条之规定，判决如下：……三、被告人洪某犯侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金2万元。四、被告人翟某犯侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金1万元。……本判决为终审判决。