山西健杰律师事务所律师　王广富　马小元

　　一、案情简介

　　被告人：张某，男，1971年12月18日出生，汉族，高中文化，原某银行职工，某公司股东，住某市。2009年9月5日因涉嫌赌博罪被公安局刑事拘留，经检察院批准，同年9月30日以赌博罪、寻衅滋事罪被依法逮捕，羁押于某看守所。

　　检察机关经审查，认定被告张某等犯有赌博罪、寻衅滋事罪，依法提出公诉，事实根据如下：

　　（一）赌博罪

　　2007年以来，被告人赵某纠集被告人张某等人组成赌博犯罪团伙，以吸引某籍赌博人员为主要客源，组织多人次赴澳门赌场赌博，从中谋取暴利。2008年9月，赵某与张某共同出资成立某公司，为其境外赌博犯罪活动提供掩护。被告人张某协助赵某接待、陪同赌博人员，为赌博人员提供兑换筹码。

　　（二）寻衅滋事罪

　　2007年4月14日中午13时许，被告人张某因在某商场门口停车与商场某保安发生争执，便纠集数人赶到商场门口，手持木棍和钢管对商场保安陈某、李某、林某等人进行殴打，致李某、林某等人不同程度受伤。之后，又冲入商场内，砸碎商场玻璃和柜台。经法医鉴定：李某的面部损伤构成轻伤；林某的头部损伤构成轻伤，腹部、背部、臂部、四肢等处损伤均为轻微伤；王某的头部损伤为轻微伤；被告人张某头部、胸部、臂部、腰北部损伤均为轻微伤。

　　检察机关认为被告人张某等以营利为目的，多次组织他人赴澳门进行赌博，赌资数额特别巨大，并从中抽取洗码费，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，应当以赌博罪追究其刑事责任；被告人张某随意殴打他人，情节恶劣，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。

　　二、办案过程

　　2010年6月29日，人民法院进行了公开审理。

　　针对起诉书、庭审情况，辩护律师提出的辩护观点是：

　　（一）通过法庭调查、当庭质证，充分证明被告人张某在主观上没有以营利为目的，更没有聚众赌博或以赌博为业的行为，被告人张某不具有赌博罪的构成特征。

　　（二）检察机关指控被告人张某应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任事实不清，证据不足。

　　（三）被告人张某在本案的侦查、起诉、审判活动中，态度一直较好，而且能如实陈述自己整个的案情经过。

　　（四）本案中侦查机关取证行为存在重大瑕疵。

　　三、办案体会

　　在接受委托后，我们认真研究了人民检察院起诉书。查阅了本案有关的卷宗材料，会见了被告人，并到现场进行了勘察及拍照，调查访问了有关人员，在充分了解案情的基础上，又听取了法庭调查和公诉人发表的公诉词，我们认为被告人张某在主观上没有以营利为目的，更没有聚众赌博或以赌博为业的行为，被告人张某不具有赌博罪的构成特征。因此，被告人张某不构成赌博罪。被告张某不具有寻衅滋事罪的主观故意，更不具有寻衅滋事罪的构成特征。因此，依法不能认定张某构成寻衅滋事罪。

　　四、判决结果

　　经过开庭审理，认为被告人张某等以营利为目的，多次组织他人赴澳门进行赌博，从中抽取洗码费，其行为已构成赌博罪；被告人张某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。判决被告人张某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑一年，并处罚金10万元。

 

辩 护 意 见

 

尊敬的法庭：

　　根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第32条之规定，我们依法接受被告人张某涉嫌赌博、寻衅滋事一案被告人张某之父的委托，并经被告人同意，担任其辩护人。

　　根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第35条之规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益。

　　在接受委托后，我们认真研究了2010年5月21日某市人民检察院起诉书，查阅了本案有关的卷宗材料，会见了被告人，在充分了解案情的基础上，又听取了法庭的调查和公诉人发表的公诉词，现依法发表如下意见，与国家公诉人进行探讨和论辩，并恳请合议庭在评断此案时作出公正的判决。

　　一、检察机关指控：被告人赵某以营利为目的，纠集被告人张某等人组成赌博犯罪团伙，以吸引赌博人员为主要客源，多次组织他人赴澳门进行赌博，从中谋取暴利……。其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以赌博罪追究其刑事责任。（见起诉书第26页正数第2行至第10行）

　　辩护人认为，通过法庭调查，当庭质证，检察机关指控被告人张某触犯了《刑法》第三百零三条第一款之规定，应当以赌博罪追究其刑事责任。事实不清，证据不足。理由如下：

　　（一）起诉书指控：2007年以来，被告人赵某纠集被告人张某等人组成赌博犯罪团伙，以吸引某籍赌博人员为主要客源，组织多人次赴澳门赌场赌博，从中谋取暴利。2008年9月，赵某与张某共同出资成立某公司，为其境外赌博犯罪活动提供掩护。（见起诉书第9页正数第5行至第10行）

　　1、被告人赵某没有纠集被告人张某等人组成赌博犯罪团伙。没有纠集的事实有：被告人赵某当天的供述，张某当庭的供述以及其他辩护人当庭询问被告人赵某的供述。

　　2、被告人张某没有以吸引某籍赌博人员为主要客源。

　　3、被告人张某没有组织多人次赴澳门赌场赌博。

　　4、被告人张某没有从中谋取暴利。

　　5、张某没有与赵某共同出资成立某公司。这一事实有被告人赵某及张某的当庭供述，以及张某在侦查、起诉阶段对办案人员所做的笔录可以证实。

　　6、张某更没有以某公司为其境外赌博犯罪活动提供掩护。如果被告人张某要以某公司为其境外赌博犯罪活动提供掩护，那么就说明我们的国家工商行政管理机关为某公司颁发《营业执照》的错误。如果检察机关认为被告人张某确实以某公司为其赌博犯罪活动提供掩护，那么某市的公安机关、检察机关在发现这一重大事实后，是否给某市的工商行政管理机关下达过司法建议书？让当地的工商行政管理机关对某公司予以及时的行政处理？

　　（二）起诉书起诉到：“被告人张某、闪某协助赵某接待、陪同赌博人员，为赌博人员提供兑换筹码。”（见起诉书第9页正数第16行至17行）

　　通过法庭调查、当庭质证以及张某当庭的供述，被告人张某没有协助赵某接待、陪同赌博人员，也没有为赌博人员提供兑换筹码。

　　（三）起诉书起诉到：“2007年9月29日，王某等三人乘飞机抵达广州机场后，王某驾车将三人接到珠海，赵某、闪某、张某、贾俊等人在珠海陪同接待三人。”（见起诉书第10页正数第9行至第11行）

　　1、证人名单里仅有王某、胡某，且没有缑某。

　　2、张某仅仅是陪同吃饭，难道陪同客人吃饭就构成赌博罪了吗？

　　3、张某事先并不知道王某、胡某、缑某就是到澳门赌博的这一事实。

　　（四）起诉书起诉到：“2008年8月10至8月12日，张某陪同王某赴澳门太子星赌厅进行赌博。”（见起诉书第11页正数第6行至第7行）（起诉书年、月、日的日都能少掉，说明公诉机关未免有点太不严肃了吧）

　　1、这一起案件里，在我们辩护人去看守所会见张某时，他明确的陈述到，赴澳门后，张某就与王某分手了，这时张某出去买东西了，也就是说张某并没有进去太子星赌厅，这一事实张某在昨天的庭审中也陈述到了。

　　2、退一步讲张某即便是陪同王某去，那为什么侦查机关对王某的赌博行为不去立案侦查呢？且王某在本案中的赌博行为有五次之多。而一个仅起陪同作用的，却被依法追究，这又是什么原因呢？

　　（五）起诉书起诉到：“2009年5月22日至25日，侯某、张某、白某事先与赵某、张某联系并到达珠海后，张某为其办理赴澳门签证并在赌场内为张某提供筹码100万元港币，为侯某提供20万元港币筹码，供二人进行赌博。”（见起诉书第13页正数第5行至第8行）

　　首先，起诉书指控张某为其办理赴澳门签证的事实是错误的。事实上是，为其办理赴澳门签证的手续是由户籍所在地的公安机关为其办理的。张某是没有这个职权与能力为其办理赴澳门签证的手续的。

　　其次，张某当庭否认为张某提供筹码100万元港币，为侯某提供20万元港币筹码的事实。

　　第三，证人张某、侯某没有依法出庭当庭质证本案的事实。

　　因此，上述指控事情不楚，证据不足。

　　（六）根据《刑法》第三百零三条第一款之规定，赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。

　　对赌博罪的认定，我国刑法作为犯罪惩处的，只是危害相当严重的赌博行为，这就需要认真划清赌博罪与非罪的界限。怎样区分赌博罪与非罪？具体说来，就是要把握赌博罪的主客观特征。只有主观上以营利为目的，客观上聚众赌博或以赌博为业的赌头、赌棍才能构成犯罪。如果行为人为他人提供了赌场、赌具，本人未从中渔利的；或者偶尔参加赌博，输赢不大，不是以赌博所得为生活或挥霍主要来源的，都不能认定为赌博罪，可给予批评教育，必要时按照治安管理处罚条例的有关规定处理。至于节假日为了娱乐和消遣，在家中邀集几个亲朋好友玩扑克、打麻将，虽有少量财物输赢，但因不是以营利为目的，当然不应以赌博罪论处。

　　在本案中通过法庭调查、当庭质证，充分证明被告人张某在主观上没有以营利为目的，更没有聚众赌博或以赌博为业的行为，被告人张某不具有赌博罪的构成特征。因此，被告人张某不构成赌博罪。

　　二、起诉书指控：“2007年4月14日中午13时许，被告人张某因在某服装城门口停车与商场保安发生争执，便纠集被告人段某及赵某（另案处理）等数人赶到商场门口，手持木棍和钢管对商场保安陈某、李某、林某等人进行殴打，致李某、林某等人不同程度受伤。之后段某等人冲入商场内，砸碎商场玻璃和柜台。经法医鉴定：李某的面部损伤构成轻伤；林某的头部损伤构成轻伤，林某的腹部、背部、臂部、四肢等处均为轻微伤；王某的头部损伤为轻微伤；张某的头部、胸部、臂部、腰北部损伤均为轻微伤。”（见起诉书第19页正数第1行至第9行）因此，检察机关指控：被告人张某随意殴打他人，情节恶劣，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。

　　辩护人认为，检察机关指控被告人张某应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任事实不清，证据不足。理由如下：

　　首先，张某不是随意殴打他人，而过错方是在商场的保安。事实上是：当时张某送女儿去学长笛（女儿当时8周岁，并坐在车里），因在某服装城门口停车与商场保安陈某发生争执，先由商场保安无端的对张某所开的车踹了一脚，这时双方才发生了口角。保安作为公安机关管理的单位，无论在任何情况下是不应该动手打人的。如果不是保安先用脚踹了张某的车，又动手打了张某，本案就不可能发生。因此，引起本案发生的一切责任在于保安，而不在于张某。

　　其次，矛盾的证据，不能作为定案的依据。如：段某当天供述到，没有砸碎商场玻璃及柜台，但商场一方的证人王某、李某等证人谈到了砸碎商场的玻璃及柜台等。再如：李某、林某的轻伤，张某的轻微伤又是如何造成的？是谁造成的等等，公诉机关都没有查清楚。

　　第三，公诉机关当庭没有出示本案中关键的物证，如木棍、钢管、碎的玻璃及柜台。

　　第四，在这一起案件里，出现了两个李某。究竟是哪一个是本案的主体？且起诉书里称张某的腰北部损伤，“北”字从何而来？

　　第五，本案中侦查机关取证行为存在重大瑕疵。

　　（一）根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”就现有证据而言，至少在讯问和询问环节是存在较多问题的。

　　见：刑事侦查卷宗的部分正式讯问、询问违背法律对侦查员人数的规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第91条规定：“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。”对证人、被害人的询问一般也要求侦查人员二人以上进行。本案中以下的讯问、询问笔录显示，这些讯问、询问由侦查员一人进行，不具有合法性，依法应当排除。

　　1、侦查员王某、记录人赵某于2009年9月27日在某市看守所对犯罪嫌疑人张某所作的讯问笔录；

　　2、侦查员王某、记录人赵某于2009年9月26日在某市看守所对犯罪嫌疑人闪某所作的讯问笔录；

　　3、侦查员王某、记录人赵某于2009年9月27日在某市看守所对犯罪嫌疑人段某所作的讯问笔录；

　　4、侦查员王某、记录人赵某于2009年9月20日在某市公安局刑事侦查支队对被询问人林某所作的询问笔录；

　　5、侦查员王某、记录人赵某于2009年9月21日在某市看守所对被询问人王某所作的询问笔录；

　　6、侦查员王某、记录人赵某于2009年9月21日在某市公安局刑事侦查支队对被询问人李某所作的询问笔录；

　　7、侦查员李某、记录人王某于2009年9月21日在某市公安局刑侦支队对被询问人李某所作的询问笔录；

　　8、侦查员王某、记录人赵某于2009年9月21日在某市公安局刑事侦查支队对被询问人李某所作的询问笔录；

　　9、侦查员李某、记录人赵某于2009年9月23日在某市公安局刑侦支队对被询问人张某所作的询问笔录；

　　10、询问人张某某、记录人魏某于2007年4月16日在派出所对被询问人张某所作的询问笔录；

　　11、询问人张某某、记录人魏某于2007年4月16日在派出所对被询问人段某所作的询问笔录；

　　12、询问人胜某、记录人平某于2007年4月16日在派出所对被询问人陈某所作的询问笔录；

　　13、询问人胜某、记录人平某于2007年4月17日在派出所对被询问人张某所作的询问笔录；

　　14、询问人胜某、记录人平某于2007年4月16日在某市第二人民医院急诊室对被询问人李某所作的询问笔录；

　　15、询问人胜某、记录人平某于2007年4月17日在派出所对被询问人李某所作的询问笔录；

　　16、询问人张某某、记录人平某于2007年4月24日在派出所对被询问人王某所作的询问笔录。

　　（二）本案中，关于鉴定结论的问题。

　　侦查机关严重地违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第121条规定的：“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名。”在本案中，所有的鉴定结论中鉴定人都未签名，且只有一名鉴定人。

　　1、某市公安局城区分局于2007年4月19日对李某的面部损伤构成轻伤的第2007104号刑事科学技术鉴定书

　　鉴定人：主检法医师　侯某

　　复核人：副主任法医师　马某

　　2、某市公安局城区分局于2007年4月19日对林某的头部损伤构成轻伤，林某的腹部、背部、臂部、四肢等处损伤均为轻微伤的第2007105号刑事科学技术鉴定书

　　鉴定人：主检法医师　侯某

　　复核人：副主任法医师　马某

　　3、某市公安局城区分局于2007年4月19日对王建军的头部损伤为轻微伤的第2007106号刑事科学技术鉴定书

　　鉴定人：主检法医师　侯某

　　复核人：副主任法医师　马某

　　4、某市公安局城区分局于2007年4月20日对张某的头部、胸部、臂部、腰北部损伤均为轻微伤的第2007112号刑事科学技术鉴定书

　　鉴定人：主检法医师　侯某

　　复核人：副主任法医师　马某

　　（三）伤情的鉴定结论，侦查机关及公诉机关没有依法向当事人告知。因此，公安机关的侦查程序是严重违法的。理由如下：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十一条明确之规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”本条是关于鉴定结论应当告知犯罪嫌疑人、被害人以及补充鉴定或重新鉴定的规定。

　　本条规定，用作证据的鉴定结论应当告知犯罪嫌疑人、被害人。其中“用作证据的鉴定结论”是指经过专门机构进行鉴定后形成的专门性问题的鉴定结论，经侦查机关审查核实后，认为可以作为证据使用的鉴定意见，告知犯罪嫌疑人、被告人用作证据的鉴定结论必须是书面的，因为用作证据的鉴定结论，直接关系到对案件事实的认定，对犯罪嫌疑人和被害人有着直接的利害关系，所以将鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人，使其有机会申请补充鉴定或者重新鉴定，体现了对犯罪嫌疑人、被害人诉讼权利的保障。

　　此条在执行中，侦查机关应当将鉴定结论及时告知犯罪嫌疑人、被害人，切实保障其正当的诉讼权利，对犯罪嫌疑人、被害人提出补充鉴定或者重新鉴定的申请，应当认真对待，及时核查，并将结果及时告知申请人。

　　《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十一条明确规定：“公安机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人对鉴定结论有异议提出申请，经县级以上公安机关负责人批准后，可以补充鉴定或者重新鉴定。”

　　《人民检察院刑事诉讼规则》第二百零五条明确规定：“用作证据的鉴定结论，人民检察院办案部门应当告知犯罪嫌疑人、被害人；被害人死亡或者没有诉讼行为能力的，应当告知其法定代理人、近亲属或诉讼代理人。如果犯罪嫌疑人、被害人的法定代理人、近亲属、诉讼代理人提出申请，经检察长批准，可以补充鉴定或者重新鉴定，但应由请求方承担鉴定费用。……”

　　且2010年6月13日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部通过的法发〔2010〕20号《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的通知明确规定，办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行。在该规定里对鉴定意见有明确的规定，且第二十三条第（十）项明确规定：“鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见是否有异议。”

　　在本案中，既然伤情的鉴定结论在时隔两年多的时间里，侦查机关都没有依法告知当事人，这在程序上是严重违法的，违法的证据是不能作为定案依据的，因此，公诉机关提供的伤情鉴定结论是没有任何法律效力的，法庭不应采纳。

　　（四）本案中，关于收集、调取的书面证据材料问题。

　　根据《公安机关办理刑事案件程序规定》规定：“公安机关必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”、规定：“公安机关向有关单位和个人调取实物证据，应当经县级以上公安机关负责人批准，开具《调取证据通知书》。被调取单位、个人应当在通知书上盖章或者签名，拒绝盖章或者签名的，公安机关应当注明。公安机关向有关单位收集、调取的书面证据材料，必须由提供人签名，并加盖单位印章；公安机关向个人收集、调取的书面证据材料，必须由本人确认无误后签名或者盖章。”

　　本案中的诊断书及照片都没有本人确认无误签名，且诊断书的来源、由谁调取；照片的来源、什么时间拍摄、由谁拍摄等卷宗都未显示。

　　1、李某的诊断书（卷宗第65页）复印属实共一页与原件一致，加盖山西省某市公安局城区分局刑事技术鉴定专用章。

　　2、林某的诊断书（卷宗第72页）复印属实共一页与原件一致，加盖山西省某市公安局城区分局刑事技术鉴定专用章。

　　3、王某的诊断书（卷宗第79页）复印属实共一页与原件一致，加盖山西省某市公安局城区分局刑事技术鉴定专用章。

　　4、照片（卷宗第73、74页）

　　5、照片（卷宗第80页）

　　6、照片（卷宗第85页）

　　第六，引起这起轻伤的案件，双方当事人已于2007年5月13日达成了和解协议。商场已收到张某1万元补偿金。达成了：“甲、乙双方协议生效后，再不能无端滋生任何理由，造成违反协议结果的相关事项。”

　　依据法律规定，“轻伤”案件，属于自诉案件，自诉案件又是一种以调解为主的案件。在辩护人当庭出具了2007年5月13日双方达成的调解协议后，公诉人的质证意见是，此协议书与寻衅滋事案无关，对公诉人这一质证意见，我们辩护律师不能苟同。理由是，在公安机关的侦查过程中及检察机关的审查起诉过程中，张某已多次向办案人员讲过这起案件，双方已达成了和解协议并已处理完毕的事实。对于这一对当事人有利的证据，也是本案的重要证据，但公安机关及检察机关并没有依法调查收集。且在今天的庭审中公诉人明确表示，对这一寻衅滋事案我们检察机关也给予高度关注，辩护人不明白作为国家公诉机关究竟是如何去关注的？对这一重要的事实，起诉书中也没有明示。这也充分说明了检察机关的起诉书没有忠实于事实真象。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条之规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”

　　根据2010年6月29日 法发[2010]18号《最高人民法院关于加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》，要求积极推动构建司法调解、人民调解与行政调解“三位一体”的大调解格局，加大调解力度，尽力将矛盾化解在基层、化解在萌芽状态，避免因处置不当引发群体性事件。

　　刑事自诉案件要做好调解工作，关键是对当事人进行深入的教育疏导，从维护社会稳定，促进双方团结的目的出发，开展多方位、多角度的调解工作，耐心细致，对症下药，从而实现法律效果和社会效果的有机统一。

　　切实贯彻调解自愿原则。自诉案件的被害人在其合法权益受到侵犯时，是否向法院起诉、是否要求追究被告人的刑事责任以及诉讼程序启动后，自诉人是否放弃或变更控诉请求，都涉及到诉讼处分权的问题，在法律无特别规定时，由被害人自己决定。调解工作，必须建立在当事人同意的基础上。同时把教育疏导工作，贯穿在调解的始终。我们要有重点地对双方当事人进行教育，引导其客观地对案件的起因及矛盾的激化过程，进行分析，从中认清各自的过错和责任，适时讲清可以调解的优越性，为调解打下思想基础。从而缓解对立，促使双方在自愿、合法的前提下达成调解协议。

　　加强法制宣传工作，不但是司法机关在处理具体的案件过程中要加强法制宣传，同时其他国家机关也要做好本部门有关法律、法规的宣传。由于目前司法资源的短缺，通过加强对基层调解组织的指导，能以点带面，最终使人民群众法制意识得到普遍提高，自觉遵守国家的法律法规。自诉案件逐年增加一方面说明了部分人民群众法制意识有所提高，已经意识到依法维护自己的合法权益，同时更反映出大部分人民群众法制意识的淡薄。所以法制宣传教育工作还任重而道远，需要引起我们的高度重视。

　　综上所述，在我们现在和谐社会的今天，这起案件当时于2007年4月14日报警，而后，双方都已在2007年5月通过当地的公安派出所自行调解解决。这充分证明当时公安机关已认可自行调解解决的结果。如不认可，为什么当时不予追究呢！？而在时隔调解之后的二年之久又去追究？因此，公安机关在时隔两年之久就不应该再去追究了。

　　第七，根据《中华人民共和国刑法》第293条之规定，寻衅滋事罪，是指单个人或成群结伙在公共场所肆意挑衅、无事生非、起哄闹事或者进行骚扰破坏的行为。本罪的主要特征是：

　　本罪在客观方面表现为肆意挑衅、无事生非、起哄闹事、骚乱破坏、情节恶劣或情节严重的行为。具体表现为：

　　1、随意殴打他人，情节恶劣的。这里，情节恶劣是指：以打人取乐，随意殴打群众；多次殴打他人，影响恶劣；携带或使用凶器殴打他人；等等。

　　2、追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的。所谓情节恶劣，是指：追逐、拦截、辱骂他人，造成恶劣影响的；结伙、持械追逐、拦截、辱骂他人的；追逐、拦截、辱骂他人，引起公共秩序严重混乱，激起公愤的；等等。

　　3、强拿硬要或者任意损毁公私财物，情节严重的。所谓情节严重是指：在城乡市场强拿硬要，欺行霸市，扰乱正常贸易活动，激起公愤的；结伙哄抢、哄拿公私财物的；任意损毁公私财物，造成严重损失的；等等。

　　4、在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。例如：在集市、车站、码头、公园等公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱；在机关、学校、部队、厂矿等地方起哄闹事，引起社会严重不安，激起群众义愤的；等等。

　　根据上述法律之规定，结合本案实际，检察机关没有任何证据能证明被告人张某有上述行为。

　　本罪在主观方面表现为故意。在本案中，张某不具有寻衅滋事的主观故意。

　　寻衅滋事罪的认定，关键是情节是否恶劣和情节是否严重。“情节恶劣”、“情节严重”是构成本罪的必要要件之一。如果寻衅滋事的行为情节一般，尚未达到恶劣或严重的程度，则不能构成本罪，应视具体情况予以批评、教育或者给予行政处罚。

　　综上，被告人张某不具有寻衅滋事的构成要件。因此，张某不构成寻衅滋事罪。

　　三、本案被告人张某在本案的侦查、起诉、审判活动中，态度一直较好，而且能如实陈述自己整个的案情经过。这一情节请法庭予以充分考虑。

　　四、本案被告人张某在案发前，从上学到工作，各方面都表现良好，一贯受到群众的好评。

　　五、本案中关于证人出庭的问题。

　　根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第47条之规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据”。

　　本条是关于证人证言必须经过法庭质证，才能作为定案根据的规定。

　　证人证言必须要经过在法庭质证、核实后才能作为定案的根据。这也是证人证言作为定案根据的必要条件。证人提供证言必须要经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方的讯问、质证。也就是说无论是公诉人一方提出的证人，还是辩护人一方提出的证人都要经过双方的讯问、质证。“讯问”是指双方就证人提供证言的具体内容或者就自己一方想要了解的情况进行提问，其目的是让证人客观、全面地陈述证词，并通过证人对问题的回答来审查证言的真伪。“质证”是指针对证言中存在的疑点来提出问题和意见或者答复对方的疑问，提出反驳的意见。

　　根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第141条规定：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：

• （一） 未成年人；
• （二） 庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；
• （三） 其证言对案件的审判不起直接决定作用的；
• （四） 有其他原因的。”

　　根据上述法律、司法解释之规定，结合本案实际，公诉机关提供的侯某等几十名证人在庭审中没有一个证人出庭质证。证人不出庭的原因既不符合上列情形，又没有经过人民法院准许，应当出庭的证人为什么不依法出庭作证？既然证人不依法出庭作证，就难以证明本案有关的事实。辩护人在依法提出上述观点后，公诉人的质证意见是，证人不出庭，这在全国都是普遍的……。公诉人当庭还谈到如果辩护人要证人出庭作证，就要写申请给法庭……。在本起刑事案件中，都是检察机关提供的证人，既然是公诉人提供的证人，怎么又让辩护律师申请证人出庭作证呢？在法制社会的今天，在法律、司法解释有明确规定的前提下，辩护人对公诉人的这种观点实表遗憾！

　　综上所述，辩护人认为，被告张某不具有赌博罪及寻衅滋事罪的主观故意，更不具有赌博罪及寻衅滋事罪的构成特征。因此，依法不能认定张某构成赌博罪及寻衅滋事罪，应当依法对其宣告无罪。否则，正义得不到伸张，难以维护法律的严肃性。我们相信，神圣的法律和庄严的法庭一定会“以事实为根据，以法律为准绳”，对本案能依法作出公正的判决。

　　我们的辩护意见发表完了。

　　谢谢法庭！

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　辩护人：山西健杰律师事务所律师   王广富  马小元

 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二0一0年六月三十日