山西健杰律师事务所律师　王广富　马小元

　　一、案情简介

　　被告人：付某，男，1969年8月13日出生，汉族，小学文化，农民，住某村。2009年8月25日因涉嫌盗窃罪被公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，羁押于某看守所。

　　检察机关经审查，认定被告付某等犯有盗窃罪，依法提出公诉，事实根据如下：

　　2005年1月至2007年12月，被告人付某在担任某村电工期间，将某铁矿变电站供往某村的变压器电表处电表箱上的挂锁撬坏，将接到电表上的三根线拔掉，每月下旬，再将配电房拔出的三根线插到电表上，应付某铁矿的检查。经物价局价格认证中心鉴定，付某盗窃居民照明用电及普通工业用电共计总价值263820.08元。后经公诉机关补充侦查，重新指控被告人付某在2005年1月至2007年12月担任某村电工期间，将150/5A的互感器换成600/5A的互感器，并把150/5A的互感器的铭牌粘贴在600/5A的互感器铭牌处制造假相用于偷电。经物价局价格认证中心鉴定，付某盗窃电量价值为49899.78元。

　　检察机关认为被告人付某秘密窃取公共财物数额巨大的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，故提请人民法院依法判处，追究付某的刑事责任。

　　二、办案过程

　　2010年5月20日及2010年8月5日，人民法院对付某盗窃罪进行了公开审理。

　　针对起诉书、庭审情况，辩护律师提出的辩护观点是：

　　被告人付某是村里的电工，付某盗窃的电是村里的人用了，付某是在履行电工职务，所以盗窃电是村委的集体行为，同时，付某当庭陈述互感器是在他当电工以前就有人替换的，故付某的行为不构成盗窃罪。

　　三、办案体会

　　在接受委托后，我们认真研究了人民检察院起诉书。查阅了本案有关的卷宗材料，会见了被告人，并到现场进行了勘察及拍照，调查访问了有关人员，在充分了解案情的基础上，又听取了法庭调查和公诉人发表的公诉词，我们认为付某并没有侵犯他人财产的所有权。某村的变压器只有一台。庭审中，付某描述村里的变压器显示用电量少于实际用电量的原因是，2005年以前村里有人将变压器中的互感器进行了替换所致。付某本人并没有替换互感器的行为，且案发后直至现在仍然是使用的这个互感器。

　　四、判决结果

　　付某盗窃案，经过开庭审理，认为付某秘密窃取公共财物数额巨大的行为构成盗窃罪，鉴于被告人付某认罪态度好，且能退缴赃款，有悔罪表现，符合缓刑条件，故根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决被告人付某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币30000元。

辩 护 意 见

尊敬的法庭：

　　根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第32条之规定，我们依法接受被告人付某涉嫌盗窃一案被告人付某之弟的委托，并经被告人同意，担任他的辩护人。

　　根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第35条之规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益。

　　在接受委托后，我们认真研究了人民检察院起诉书。查阅了本案有关的卷宗材料，会见了被告人，并到现场进行了勘察及拍照，调查访问了有关人员，在充分了解案情的基础上，又听取了今天的法庭调查和公诉人发表的公诉词，现依法发表如下意见，与国家公诉人进行探讨和论辩，并恳请合议庭在评断此案时作出公正的判决。

　　一、实体方面。

　　本案的焦点在于付某的行为是否构成盗窃罪。

　　首先，从盗窃罪的构成要件来看：1、客体要件：本罪侵犯的客体是公私财物的所有权。2、客观要件：本罪在客观方面表现为行为人用秘密窃取的方法占有公私财物。3、主观要件：本罪在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的。盗窃罪故意的内容包括：

　　（1）行为人明确地意识到其盗窃行为的对象是他人所有或占有的财物。（2）对盗窃后果的预见。

　　综观本案，付某并没有侵犯他人财产的所有权。某村的变压器只有一台。庭审中，付某描述村里的变压器显示用电量少于实际用电量的原因是，2005年以前村里有人将变压器中的互感器进行了替换所致。付某本人并没有替换互感器的行为，且案发后直至现在仍然是使用的这个互感器。我们辩护人在庭审中一再要求法庭在休庭后与公诉人一起到现场调查互感器这一事实。

　　其次，窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程。本案中，付某的行为不是盗窃，其行为并非个人行为，而是村委的集体行为，付某不过是在履行职务而已。因为，某铁矿的电是直接供给某村的村民，而不是由付某给村民分配用电的。

　　第三，要成立盗窃，需要窃取公私财物数额较大。退一步讲，即使付某的行为是盗窃行为，那么，付某的盗窃数额又是多少呢？虽然，公诉机关提供了2009年9月22日某价格认证中心的鉴定结论，但该鉴定结论中所引“付某盗窃电力能源615765千瓦时”的数据，却来自2009年10月20日由曾某、巩某作出的“用电鉴定书三年窃电电量=……=615765度”。为何先有鉴定结论，后有鉴定书呢？这显然是本末倒置、先果后因！并且，在曾某、巩某作出的“用电鉴定书”中明确显示：“……该村在这三年中对用电计量装置，采取短接电流互感器的方式……”，从此，恰恰能充分证明此行为并非付某个人行为，而是村里的集体行为。且没有认定付某“采取短接电流互感器的方式”。并且与起诉书认定的“挂锁撬坏、三根线拔掉”等事实也是矛盾的，矛盾的证据不能作为定案的依据。从此也可以明显看出，付某并没有占有他人财物的非法目的，而只是由于某村的村民历来没有交居民用电费用的习惯，电流互感器也是2005年以前村里有人替换了。

　　第四，如果付某的行为构成盗窃行为，那么，付某的前任电工是否也构成盗窃行为呢？实际使用电力的某村的村民们又是否构成犯罪行为呢？现任电工是否也构成盗窃行为呢？

　　如果，仅付某一人构成犯罪，而其他实际受惠的村民和前任电工却不构成犯罪，那么，这显然有违法律面前人人平等的宪法原则、刑法原则，公诉机关、审判机关就有选择性施法之嫌。

　　综上，付某的行为在实体上不能构成盗窃罪。

　　二、程序方面。

　　本案程序严重违法，理由如下：

　　（一）本案的管辖地不适当。

　　本案中，被告人付某居住地为某村051号，涉及本案的变压器等也在某村。依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第15条之规定：“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。”

　　鉴于本案被告人居住地在某村，涉及本案的变压器等也在某村。本着节省司法资源、为被告人、证人减少不必要的开支的宗旨，本案由县公安机关管辖更为适宜。况且本案的报案人是李某，公诉人出示的主要证据也是李某兄弟四人的询问笔录。这其中是否有对付某报复的行为呢？为什么李某不到县公安机关报案，而恰恰是到县分局报案呢？县分局根据管辖原则，依法不应当受理此案，而该局要受理呢？县分局为什么不依法告知报案人到县公安机关报案呢？这其中又有什么原因呢……？

　　（二）公安机关拘传程序严重违法。

　　《公安机关办理刑事案件程序规定》第61条规定：“公安机关拘传犯罪嫌疑人应当出示《拘传证》，并责令其在《拘传证》上签名（盖章）、捺指印。犯罪嫌疑人到案后，应当责令其在《拘传证》上填写到案时间。讯问结束后，应当由其在《拘传证》上填写讯问结束时间。”、第174条规定：“传唤犯罪嫌疑人时，应当出示《传唤通知书》和侦查人员的工作证件，并责令其在《传唤通知书》上签名（盖章）、捺指印。犯罪嫌疑人到案后，应当由其在《传唤通知书》上填写到案时间。讯问结束时，应当由其在《传唤通知书》上填写讯问结束时间。拒绝填写的，侦查人员应当在《传唤通知书》上注明。”本案中，付某于2009年8月24日上午7：00被县公安分局带走。其后，在2009年8月24日23时10分至2009年8月25日0时40分第一次被县分局刑侦大队讯问。此时，公安机关并未向付某出示《传唤通知书》、《拘传证》。然而，县分局在2009年8月25日11时才向付某宣布《拘留证》。

　　（三）本案中关于鉴定的问题。

　　根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第233条：“为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，应当指派、聘请具有鉴定资格的人进行鉴定。”、第236条：“需要聘请有专门知识的人进行鉴定，应当经县级以上公安机关负责人批准后，制作《聘请书》。”、第238条：“鉴定人应当按照鉴定规则，运用科学方法进行鉴定。鉴定后，应当出具鉴定结论，由两名以上具有鉴定资格的鉴定人签名或者盖章。”

　　（四）关于被告人当庭陈述与起诉书不一致的问题。

　　人民检察院《起诉书》显示：“……被告人付某……将某铁矿变电站供往某村的变压器电表处电表箱上的挂锁撬坏，将接到电表上的三根线拔掉，……”然而，付某当庭陈述时却说，是2005年以前就有人替换了变压器里的电流互感器，从而使电表少计数。且该电流互感器并不是付某所更换，付某更没有实施秘密窃取的行为。

　　（五）关于所谓对付某“盗窃”电力能源的认定问题。

　　如上所述，公诉机关提供的2009年9月22日价格认证中心的鉴定结论，与2009年10月20日由曾某、巩某作出的“用电鉴定书”显然是前果后因、本末倒置！在此不再赘述。公诉机关指控被告人付某涉嫌盗窃其事实不清，证据不足。某村的全体村民从2005年以前直至现在的照明用电都不支付电费。那么，全村居民照明用电的数额怎么也计算在付某头上呢？

　　（六）关于证人证言的问题。

　　公诉机关仅提供了李某的询问笔录试图证明付某实施了盗窃行为，该证人并未出庭作证。并且，该笔录所载内容与付某当庭陈述不一致。

　　虽然，付某在2009年8月25日县分局公安人员为其所作的《讯问笔录》中陈述道：“平时我把电表的三根进线全部拿掉，月底抄电表的工作人员快来时，我再将三根进线接好运行三天，抄表的人来以后只显示三天的用电量，……”然而，付某在庭审时的陈述却是2005年以前就有人替换了变压器里的电流互感器。

　　根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第47条之规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据”。

　　本条是关于证人证言必须经过法庭质证，才能作为定案根据的规定。

　　证人证言必须要经过在法庭质证、核实后才能作为定案的根据。这也是证人证言作为定案根据的必要条件。证人提供证言必须要经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方的讯问、质证。也就是说无论是公诉人一方提出的证人，还是辩护人一方提出的证人都要经过双方的讯问、质证。“讯问”是指双方就证人提供证言的具体内容或者就自己一方想要了解的情况进行提问，其目的是让证人客观、全面地陈述证词，并通过证人对问题的回答来审查证言的真伪。“质证”是指针对证言中存在的疑点来提出问题和意见或者答复对方的疑问，提出反驳的意见。

　　根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第141条规定：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：

　　（一）未成年人；

　　（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；

　　（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；

　　（四）有其他原因的。”

　　根据上述法律、司法解释之规定，结合本案实际，公诉机关提供的李某兄弟四人等证人在庭审中没有一个证人出庭质证。证人不出庭的原因既不符合上列情形，又没有经过人民法院准许，应当出庭的证人为什么不依法出庭作证？既然证人不依法出庭作证，就难以证明本案有关的事实。

　　综上，不难发现，公诉机关并没有确凿证据能够证明付某实施了盗窃行为。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第46条之规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”付某依法不构成盗窃罪。

　　同时，本案被告人付某在案发前，从上学到工作，各方面都表现良好，一贯受到群众的好评；在本案的侦查、起诉、审判活动中，态度一直较好，而且能如实陈述自己整个的案情经过。这一情节请法庭予以充分考虑。

　　现代司法的正义，包括实体正义与程序正义。实体正义乃程序正义之所依，程序正义乃实体正义之所附。只有实体正义与程序正义均得以伸张的情况下，正义才得以完全实现之境界。

　　综观本案，无论是实体方面，还是程序方面，均难以认定被告人付某的行为构成盗窃罪。因此，付某依法不构成盗窃罪，应当依法对其宣告无罪。否则，正义得不到伸张，难以维护法律的严肃性。我们相信，神圣的法律和庄严的法庭一定会“以事实为根据，以法律为准绳”，对本案能依法作出公正的判决。

　　我们的辩护意见发表完了。

　　谢谢法庭！

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　辩护人：山西健杰律师事务所

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　律师   王广富  马小元

 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二0一0年五月二十日