三、《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（简称《决定》）

　　（一）《决定》补充规定了哪些新罪名的问题

　　我认为，《决定》规定了以下几种新罪名，即组织他人卖淫罪、介绍他人卖淫罪和故意传播性病罪。

　　（二）如何认定组织他人卖淫罪的定罪和处罚问题

　　1、定罪问题。组织他人卖淫罪，是指纠集、控制多人进行卖淫的行为。这种人俗称“老鸨”。在他们的指挥下，有人拉客，有人接待，有人接客，结伙卖淫或者组成卖淫集团。“老鸨”迫使卖淫人交纳一定的卖淫所得。

　　认定本罪应注意以下几个问题：（1）组织他人卖淫中的“他人”，是仅指妇女，还是也包括男人？在刑法学界有不同看法。有的认为，“本罪对象包括妇女和幼女，而这并不意味着也包括男性卖淫”。这种观点值得研究。在我国，传统意义上的卖淫是指妇女（包括幼女）卖淫。但近年来在有的大城市也发现有“男妓”，即古时所谓的“面首”。1991年10月1日，《天津日报》曾报导，昆明市有两名青少年为了筹集毒资出卖肉体沦为男妓。这种人在目前虽为数极少，但毕竟已经出现。为了打击各种组织卖淫的活动，因为，法律将传统意义上的卖淫主体，扩大为已达刑事责任年龄、具有刑事责任能力的男性是必要的。还有的认为，“他人”是指嫖客。这更是不正确的。所谓嫖客是指嫖宿妓女的人，怎么可能成为卖淫的人呢？（2）本罪是特殊主体，即组织卖淫的组织者，也就是“老鸨”、“窝主”。（3）行为人在组织他人卖淫过程中，对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的，可按处理牵连犯的原则，择一重罪处罚，只定组织他人卖淫罪，不实行数罪并罚。

　　2、处罚问题。根据《决定》第1条第1款的规定，组织他人卖淫，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。所谓情节特别严重，从司法实践来看，一般是指具有下列情形之一的行为：（1）纠集或者控制卖淫的人达10人以上的；（2）纠集或者控制多个有严重性病的人卖淫的；（3）组织他人卖淫，造成卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的；（4）除主要组织他人进行卖淫活动外，还组织他人进行赌博、吸毒贩毒、传播淫秽物品等其他违法犯罪活动的；（5）组织他人卖淫具有其他特别严重情节的。

　　（三）协助组织他人卖淫的行为是否构成独立的罪名的问题

　　《决定》第1条第2款规定了协助组织他人卖淫的行为。对于这种行为是否构成独立的犯罪，在刑法学界和司法实践中有不同的看法。有一种观点认为，协助组织他人卖淫的，不是独立的罪名，而是组织他人卖淫罪的共犯，并具有从犯的性质。所谓协助组织他人卖淫，是指在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为。因此，对于协助组织他人卖淫而犯罪的，仍应定为组织他人卖淫罪，并按《决定》第1条第2款规定的法定刑处罚。另一种观点则认为，从《决定》第1条第2款的规定看，协助组织他人卖淫的行为是一个独立的罪名，不适用刑法关于从犯的规定。所谓协助组织他人卖淫罪，是指帮助、辅佐第三者组织他人卖淫的行为。行为人在参与组织他人卖淫犯罪的过程中，一般充当拉客、打手、保镖、管帐等角色，或者为第三者出谋划策或者提供卖淫场所等物质的帮助，从而为第三者组织他人卖淫创造有利条件，在共同犯罪活动中起辅助作用。从这个意义上讲，可以认为他们是组织他人卖淫罪的共犯。但由于《决定》将这种共同犯罪行为另立了罪名，且相应规定了独立的法定刑，因而不适用刑法总则关于一般共犯的处罚原则，这个问题有待于从理论上进一步探讨。但从立法原意看，协助组织他人卖淫的，是组织他人卖淫的从犯。适用《决定》第1条第2款单独的法定刑，不适用刑法关于共犯的处罚原则。

　　在协助组织他人卖淫的犯罪过程中，如果行为人又为其他卖淫妇女介绍嫖客的，则应分别定为协助组织他人卖淫罪和介绍他人卖淫罪，实行并罚。

　　（四）强迫他人卖淫罪的定罪处罚的问题

　　1、定罪问题。强迫他人卖淫罪，是指以暴力、胁迫、虐待或者其他手段，迫使他人卖淫的行为。

　　认定本罪应注意以下几个问题：（1）《决定》将刑法第140条“强迫妇女卖淫罪”修改为：“强迫他人卖淫罪”，使强迫卖淫的对象不仅是指妇女，还包括男人，从而扩大了本罪犯罪对象的适用范围。（2）在主观方面只能由直接故意构成，并且一般具有营利的目的。但法律并未规定"以营利为目的"是构成本罪必须具备的要件。因此，只要行为人故意实施了强迫他人卖淫的行为，不管出于什么目的，都构成本罪。（3）《决定》第2条第（3）项“强奸后迫使卖淫的”，属于“情节严重”的情形之一。根据立法精神，强奸后迫使他人卖淫的，只定强迫他人卖淫罪，不定强奸和强迫他人卖淫两个罪，实行并罚。如果强奸行为与迫使他人卖淫行为之间没有直接联系，分别构成两个独立犯罪的，则应当实行并罚；违背卖淫人的意志，用暴力、胁迫手段强行与卖淫的人发生性关系的，仍应定为强奸罪，不能任意侵犯卖淫人的人身权利。（4）丈夫带妻子、母亲带女儿卖淫的，如果妻子或者女儿同意的，可不以犯罪论处，视具体情节给予治安行政处罚；如果违背女方意志，以暴力、胁迫等手段，强迫妻子或者女儿卖淫的，则应以强迫他人卖淫罪论处。

　　2、处罚问题。在处罚上，《决定》第2条与刑法第140条相比，一是将一般情节的强迫妇女卖淫罪的法定最低刑，由三年提高到五年，即处五年以上十年以下有期徒刑，并增设“并处一万元罚金”。二是区分情节严重的与情节特别严重的，规定了两个量刑幅度。行为人具有下列4种情形之一，即（1）强迫不满14岁的幼女卖淫的；（2）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；（3）强奸后迫使卖淫的；（4）造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处一万元以下罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产，但《决定》没有对“情节特别严重”的行为作出具体规定。根据立法精神，“情节特别严重”，是指上列4种情形中特别严重的情节。从司法实践经验看，一般是指具有下列情形之一的行为：（1）强迫多个不满14岁的幼女卖淫的；（2）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫，手段特别恶劣的；（3）对多人进行强奸后迫使卖淫的；（4）造成被迫卖淫的人死亡或者其他严重后果的；（5）强迫多个有性病的人卖淫的；（6）强迫他人卖淫具有其他特别严重情节的。从总体上说，《决定》提高了法定刑、区分了量刑情节，增设了罚金、没收财产等财产刑，体现了对这类犯罪从严惩处的精神。

　　（五）引诱、容留、介绍他人卖淫罪的定罪和处罚的问题

　　1、定罪问题。引诱他人卖淫罪，是指用金钱、物质或者其他利益为手段，诱使他人卖淫的行为。容留他人卖淫罪，是指为他人卖淫提供场所的行为。介绍他人卖淫罪，是指为卖淫的人介绍嫖客的行为。

　　刑法第169条只规定有引诱、容留妇女卖淫罪。鉴于近几年来社会上经常介绍卖淫的“皮条客”日益增加，危害严重，且这种行为的社会危害性近于引诱、容留妇女卖淫行为的社会危害性，因而增加规定了介绍他人卖淫罪。

　　认定引诱、容留、介绍他人卖淫罪应注意以下几个问题：

　　（1）《决定》删去了刑法第169条关于引诱、容留妇女卖淫必须“以营利为目的”的规定，这是考虑到社会上有些引诱、容留妇女卖淫的行为并非以营利为目的。在司法实践中，过去对这类不是以营利为目的引诱、容留妇女卖淫的行为，构成犯罪的，一般以流氓罪论处。但这种行为又不完全具备流氓罪的特征。《决定》第3条对引诱、容留、介绍妇女卖淫的行为未规定“以营利为目的”作为构成本罪的必备条件，从而更有利于打击具有不同目的的引诱、容留、介绍他人卖淫的犯罪行为。（2）《决定》将刑法规定的引诱、容留“妇女卖淫”罪，改为引诱、容留、介绍“他人”卖淫罪，从而扩大了犯罪对象的适用范围，即不仅指引诱、容留、介绍妇女卖淫，也包括引诱、容留、介绍男人卖淫在内。（3）在实践中，有的只引诱他人卖淫，有的只介绍他人卖淫，有的只提供场所供他人卖淫，有的则两种或者三种行为兼而有之。因此，引诱、容留、介绍他人卖淫是一个选择性的罪名。根据《决定》规定，只要行为人实施了其中一种行为，就构成本罪；兼有其中两种或者三种行为的，也只构成一罪，不实行并罚。如行为人引诱、介绍他人卖淫，构成犯罪的，就定引诱、介绍他人卖淫罪；行为人兼有引诱、容留、介绍他人卖淫3种行为的，就定引诱、容留、介绍他人卖淫罪。（4）引诱、容留、介绍他人卖淫罪与强迫他人卖淫罪的根本区别，在于前者是以财物或者其他利益为诱惑手段，诱使他人自愿卖淫、侵犯的客体是社会管理秩序和社会主义道德风尚；而后者是违背卖淫人的意志，以暴力、胁迫或者其他手段，强迫他人卖淫，侵犯的客体是卖淫人的人身权利。（5）《决定》十分重要对不满14岁幼女的特别保护。《决定》第3条第2款明确规定：“引诱不满14岁的幼女卖淫的，依照本决定第2条关于强迫不满14岁的幼女卖淫的规定处罚”。因此，对这种犯罪行为应以强迫他人卖淫罪定罪处罚。

　　2、处罚问题。《决定》第3条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处五千元以下罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处一万元以下罚金；情节较轻的，依照治安处理处罚条例第30条的规定处罚。”从这一规定可以看出：（1）由于引诱、容留、介绍他人卖淫的行为，其社会危害程度比组织他人卖淫、强迫他人卖淫的行为相对要轻，因此，《决定》第3条与刑法第169条相比，法定最低刑与法定最高刑没有区别，但对一般情节的行为，删去了管制，增加了“并处五千元以下罚金”，并将“情节严重”的行为的附加刑由规定“可以并处罚金或者没收财产”修改为“并处一万元以下罚金”。（2）引诱、容留、介绍他人卖淫情节严重的行为，从司法实践看，一般是指以下几种情形：多次引诱、容留、介绍他人卖淫的；引诱、容留、介绍多人卖淫的；引诱、容留、介绍有严重性病的人卖淫的；引诱、容留、介绍他人卖淫，受治安处罚3次以上或解除劳动教养后再犯罪的；引诱、容留、介绍他人卖淫具有其他严重情节的。（3）《决定》删去了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子决定》第1条第6项引诱、容留妇女卖淫，情节特别严重的，“可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑”的规定，根据后法优于前法的一般原则，上述《决定》中的这一项规定应当废止。因此，今后对引诱、容留、介绍他人卖淫罪，法定最高刑只能判处15年有期徒刑，并处一万元以下罚金。（4）由于情节较轻的引诱、容留、介绍他人卖淫的行为，社会危害性较小，不宜认定为犯罪，因而《决定》第2条规定，情节较轻的，依照治安管理处罚条例第30条的规定处罚，从而，划清了犯罪与违法的界限。

　　（六）如何认定故意传播性病罪的问题

　　故意传播性病罪，是指明知自己患有梅毒淋病等严重性病而实施卖淫、嫖娼的行为。

　　认定本罪应注意以下几个问题：

　　1、主要特征问题。根据《决定》第5条的规定，本罪具有如下主要特征：（1）本罪的主体是特殊主体，即达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力，且患有梅毒、淋病等严重性病的人。所谓梅毒，是指由梅素旋体菌引起的急性或者慢性皮肤粘膜和人体其他器官特异性炎症的性病；所谓淋病，是指由淋病双球菌引起的急性或者慢性尿道粘膜卡他性炎症的性病；所谓其他严重性病，是指除梅毒、淋病以外的软下疳、性病淋巴肉芽肿等严重性病。由于这种犯罪的最高法定刑为五年以下有期徒刑，它不属于刑法第14条第2款关于“已满14岁不满16岁的人犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序的犯罪”的范围。因此，已满14岁不满18岁的男女，明知自己患有严重性病而卖淫、嫖娼的，不构成本罪。（2）在客观方面，行为人必须实施了足以引起梅毒、淋病等严重性病传播的卖淫、嫖娼的行为。这表明这种犯罪的行为方式仅限于卖淫、嫖娼的行为。如果行为人明知自己患有严重性病，而通过通奸、猥亵、在公共浴池洗澡等其他方式将性病传播给他人的，则不构成本罪。基于传播性病对人身健康的严重危害性，这种犯罪并不要求行为人隐瞒自己患有性病、欺骗对方为条件；即使对方知道行为人患有性病仍同意与其发生性关系，也不能免除其应负的刑事责任。（3）在主观方面必须是故意，即行为人明知（包括明知必然、明知可能）自己患有梅毒、淋病等严重性病而进行卖淫或者嫖娼的。如果行为人不知道自己患有严重性病而实施了卖淫、嫖娼行为，虽然卖淫、嫖娼行为本身是我国法律所禁止的违法行为，但根据《决定》规定尚不属犯罪行为，因而不构成犯罪。如果行为人基于泄愤报复或者其他动机，意图加害他人，而有意通过卖淫或者嫖娼行为把自己所患的性病传播给他人的，则应根据其行为产生的后果，以故意伤害罪论处。

　　2、嫖宿幼女的定罪处罚问题。《决定》第5条第2款规定：“嫖宿不满14岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”这体现了对幼女的特殊保护。根据这一条的规定，有的学者认为，明知自己有性病而嫖宿不满14岁幼女的，应当定故意传播性病罪，按强奸罪的条款处罚。理由是本条款规定的是依照刑法关于强奸罪的规定“处罚”，与《治安管理处罚条例》规定的“以强奸罪论处”有差异，这不是立法者的疏忽，而是有意这样规定的。有的则认为，嫖宿不满14岁的幼女的。应当根据刑法第139条第2款的规定，以奸淫幼女罪定罪处罚。理由是：“......论处”和“以......处罚”在概念上应当有所区别，但现行立法把两者用滥了。为了从严打击这种犯罪，应以奸淫幼女罪定罪处罚。我倾向于第二种意见。

　　3、罪名问题。如何确定本罪罪名，在刑法学界人士不一。有的主张定为“患有严重性病卖淫罪”或者“明知有性病卖淫、嫖娼罪”，有的则主张定为“传播性病罪”或者“恶性传播性病罪”。我认为，罪名，是指法律规定的犯罪的名称。罪名包含在法律条文规定的罪状之中，但它又不同于罪状。罪名是对某一犯罪的本质属性或者特征的高度概括，而罪状则是对某罪构成特征的具体表述。根据《决定》第5条规定的罪状，定为"故意传播性病罪"比较符合本罪的主要特征，即行为人主观上明知自己患有梅毒、淋病等严重性病在客观上又实施了足以引起性病传播的卖淫、嫖娼的行为；且文字精炼、明确，符合罪名在表述上要高度概括，便于理解和适用的要求。从立法原意看，鉴于对卖淫、嫖娼的行为不规定为犯罪，因而提出对患有严重性病的人卖淫、嫖娼是否构成犯罪的问题；进而又提出，对虽患有严重性病，但行为人并不知道自己患有严重性病而进行卖淫、嫖娼是否追究刑事责任的问题。最后经反复讨论，限定在“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的”，从而确认过失不构成本罪。

　　4、本罪在犯罪形态上是结果犯、危险犯还是行为犯的问题。从我国《决定》规定的罪状看，本罪属于行为犯，即只要行为人明知自己患有严重性病，并实施了卖淫或者嫖娼的行为，就构成故意传播性病罪。至于实际是否已造成他人染上性病的结果，不影响本罪的成立。

　　（七）如何理解《决定》第8条和第9条规定的问题

　　1、《决定》第8条规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的负责人和职工，在公安机关查处卖淫、嫖宿活动时，隐瞒情况或者为违法犯罪分子通风报信的，依照刑法第162条的规定处罚。”适用本条规定按窝藏、包庇罪处罚时，应注意：（1）本条所指的职工，包括上述单位的国家工作人员、正式职工、临时工。（2）窝藏、包庇的对象，是指进行卖淫、嫖娼活动中的犯罪分子和尚未构成犯罪的违法分子。2、《决定》第9条规定：“有查禁卖淫、嫖娼活动职责的国家工作人员，为使违法犯罪分子逃避处罚，向其通风报信、提供便利的，依照刑法第188条的规定处罚。”适用本条规定按徇私枉法罪处罚时，应注意：（1）本罪的主体，我理解，既包括直接参加查禁工作的国家工作人员，也包括岁未直接参加查禁工作，但对查禁工作富有责任的国家工作人员，还应包括受委托从事查禁卖淫、嫖娼活动的国家工作人员。（2）事前与犯罪分子通谋的，应以共同犯罪论处。

　　四、《关于禁毒的决定》）（以下简称《决定》）的法律适用的问题

　　（一）《决定》规定了哪些新罪名的问题

　　《决定》规定了以下几种新罪名，即非法持有毒品罪；包庇毒品犯罪分子罪；窝藏毒品罪；窝藏毒品犯罪所得财物罪；走私制造麻醉药品、精神药品的物品罪；非法种植毒品原植物罪；引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品罪；非法提供毒品罪；容留他人吸食、注射毒品并出售毒品罪。

　　关于包庇毒品犯罪分子罪、窝藏毒品罪和窝藏毒品犯罪所得财物罪，有的人认为分别按包庇罪和窝藏罪认定就可以了，不必单立罪名。我们认为这三种犯罪行为，无论在犯罪对象、行为方式上，还是在法定刑上，与包庇罪和窝藏罪都不相同，所以应单立罪名。关于《决定》第9条是否独立罪名的问题，有一种观点认为，“容留他人吸食、注射毒品并出售毒品”的行为，不是一个独立的罪名，而是贩卖毒品罪的一种表现形式，或者认为本条可以包括在贩卖毒品罪之内，无需再单列罪名。这种观点值得商榷。1、这两种犯罪侵犯的客体和犯罪的对象不完全相同。前者侵犯的客体不仅是国家对毒品的管理制度，而且是公民的健康权利，则主要是国家对毒品的管理制度，犯罪的对象则是毒品。2、《决定》对容留他人吸食、注射毒品并出售毒品的行为作为专条规定，表明立法者意在就它作为一种独立的犯罪，以与贩卖毒品罪加以区别。这是考虑到这种犯罪行为实际上就是开地下烟管或者变相的地下烟管。这是导致吸毒者增多和戒毒后又重新吸食的重要条件，对人身和社会危害都很大，因而应视为特定的犯罪，单独确定罪名，并予以严惩。关于走私制造麻醉药品、精神药品的物品罪，有的主张依照《关于惩治走私罪的补充规定》（以下简称《补充规定》），以走私罪定罪就可以了，不必单立罪名。由于《决定》所列醋酸酐、乙醚、三氯甲烷等这些用于制造海洛因等毒品不可缺少的化学物品，在国内市场上价额低廉，若按《补充规定》第4条第1款第（4）项规定的起刑数额标准，势必放纵犯罪。有鉴于此，《决定》第5条增加了这一罪名，使走私这些化学物品构成犯罪的，不再受《补充规定》规定的起刑数额的限制，如果行为人明知他人（包括境内、境外）制造毒品而为其提供上述化学物品的，则应按制造毒品罪的共犯论处。

　　（二）构成毒品犯罪的最低数量标准的问题

　　《决定》第2条第3款规定：“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满200克、海洛因不满10克或者其他少量毒品的”，都属于犯罪行为，需要依法追究刑事责任。这是《决定》规定的走私、贩卖、运输、制造鸦片最低数量和处罚标准。根据这一规定，可以说，毒品犯罪数额实际上没有下限，体现了我国严禁毒品的态度和对毒品犯罪从严惩处的精神。《决定》不规定毒品犯罪最低处罚数量标准（即起刑点），都应当理解为走私、贩卖、运输、制造毒品的行为，不论其数量多少，都应当依法予以惩处，但这并不是说可以不管情节，一律定罪判刑。刑法第10条的规定，对于《决定》规定的毒品犯罪同样适用。

　　（三）判处死刑案件的毒品数量标准的问题

　　判处毒品犯罪分子死刑的毒品数量标准，《决定》第2条第1款做了原则性规定，由于这一规定的量刑幅度大，从15年有期徒刑一直到死刑，因此，人民法院在审理这类案件具体量刑的时候，应当根据犯罪的事实、情节和对社会的危害程度，决定应当判处的刑罚。应当指出的是，《决定》第2条第1款规定的是判处死刑的单纯数量标准。至于对于被告人是否判处死刑，应当从案件的具体情况出发，既要考虑毒品数量的大小，又要考虑毒品犯罪的具体情节。

　　（四）贩卖假毒案件的定性问题

　　贩卖假毒品，一般有两种情况：一种是行为人明知是假毒品而贩卖获利的；另一种是行为人并不知是假毒品而当作真毒品贩卖获利的。对第一种情况，因为行为人故意假货冒充毒品贩卖，目的是获取他人财物，纯属欺骗行为。达到追究诈骗罪数额标准的，就应以诈骗罪处罚。对于第二种情况，行为人虽然卖出的也是假毒品，不会造成毒品犯罪的实际危害，但他主观上具有贩卖毒品的故意，因而构成贩卖毒品（未遂）罪。

　　（五）鸦片、海洛因以外的毒品犯罪数量标准的问题

　　《决定》第1条规定：“毒品是指鸦片、海洛因、吗啡、大麻、可卡因以及国务院规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”。对于鸦片和海洛因的处罚数量标准及量刑幅度，《决定》做了明确规定，便于司法实践中具体掌握定罪处刑。但是，《决定》对吗啡、大麻、可卡因和其他国务院规定管制的麻醉药品和精神药品的处罚数量标准和量刑幅度却没有做出明确规定，不利于在司法实践中正确处理涉及上述毒品的犯罪案件。这是一个比较复杂的问题。对大麻、可卡因等，必须经过严格的科学论证，才能确定其处罚的数量标准。

　　（六）对共犯的处罚问题

　　对于毒品共犯的处罚，应以犯罪分子共同走私、制造、运输、贩卖毒品的种类、数量作为重要依据。凡是走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪集团的首要分子，应按照该集团进行的毒品犯罪活动和全部毒品数量予以处罚。对于一般共同进行毒品犯罪活动的犯罪分子，应按照个人进行毒品犯罪活动的出资额、毒品数量及其在共同犯罪中的地位、作用，分别处罚。所以提出出资额的标准，是因为有的共同犯罪分子是以出资额作为毒品犯罪活动获利的投资，能在一定程度上表明犯罪分子的主观恶性及其在共同犯罪活动中的地位和作用。其中，对于共同犯罪的主犯，应按照其参与进行的共同毒品犯罪活动的投资额、毒品数量及其在犯罪中的地位、作用，根据刑法第24条第2款的规定，比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

　　（七）适用附加刑的问题

　　《决定》对走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子规定了并处没收财产或者并处罚金，将刑法第171条选择性的并处财产刑规定，修改为在对毒品罪犯判处主刑的同时，必须判处相应的财产刑。这是因为，毒品犯罪分子所以敢冒坐牢、杀头的危险从事毒品犯罪活动，其动力就在于获取非法高额利润。因此，依法给犯罪分子以经济上的惩罚，也是我们遏制毒品犯罪的一个不可缺少的重要手段。

　　（八）适用《决定》从重处罚是否受累犯条件限制的问题

　　《决定》第11条第2款规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本决定规定之罪的，从重处罚。”这一规定是否受刑法关于一般累犯条件的限制呢？两者加以比较，有以下三点区别：一是前罪只能是走私、贩卖、运输、制造或者非法持有毒品罪，后罪则可以是包括这些犯罪在内的《决定》规定的任何犯罪；二是前罪只要判过刑，包括拘役或者管制，后罪构成犯罪的，就必须予以从重处罚；三是前后罪时间上的间隔不受限制，即前罪与后罪间隔时间超过三年，对于后罪也应依法从重判处。这说明，《决定》第11条第2款的规定，比刑法第61条的规定更为严厉，不再受刑法关于罪犯必须是判处有期徒刑以上刑罚和在三年以内再犯有期徒刑以上刑罚之罪的条件的限制，体现了对毒品犯罪从严、从重惩处的立法精神。

　　至于既符合刑法关于累犯的规定，又符合《决定》第11条第2款关于从重处罚规定，如何适用法律条款的问题，由于《决定》第11条第2款规定的从重处罚，只是对于刑法第61条关于累犯规定之外，需要从重处罚的犯罪情况做出的规定。因此，遇有既符合累犯规定，又符合《决定》第11条第2款决定从重处罚的，只引用刑法第61条即可，不必再引用《决定》作为判决的法律依据。

　　（九）适用《决定》对有立功表现的从轻、减轻处罚或者免除处罚是否必须以自首为前提的问题

　　《决定》第14条规定：“犯本决定规定之罪，有检举、揭发其他毒品犯罪立功表现的，可以从轻、减轻处罚或者免除处罚”。适用这一规定是否必须以行为人具有投案自首的情节为前提呢？按照刑法第63条的规定，犯罪以后自首的，可以从轻处罚。其中，犯罪较重的，如果有立功表现，也可以减轻或者免除处罚。这说明，刑法关于有立功表现可以减轻或者免除处罚的规定，是以行为人犯罪以后主动投案自首为前提的。但《决定》并没有规定这一前提条件。我们理解，这是在刑法关于自首后有立功表现的可以减轻或者免除处罚的基础上，对毒品犯罪分子有立功表现可以从轻、减轻处罚或者免除处罚的特别规定，不需要以行为人投案自首为前提。这是和刑法第63条的重要区别。根据这一规定，毒品犯罪分子虽然不具有投案自首的情节，但在被抓获归案后，能够检举、揭发其他毒品犯罪活动，即除自己以外的任何毒品犯罪活动，包括同案犯的犯罪活动，并且得到证实的，或者协助司法机关缉捕毒品犯罪分子，包括同案犯的，都属于有立功表现，依照《决定》第14条的规定，可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。这一规定充分体现了惩办与宽大相结合的政策精神。其目的，是为了最大限制地分化、瓦解毒品犯罪分子。至于从宽处理的幅度，既要看有立功表现的毒品犯罪犯本人的犯罪情节，又要看其立功大小。具体判处的时候，有其他法定从轻、减轻、从重、加重处罚情节的，也应一并考虑，确定具体的刑罚。

　　（十）毒品案件的级别管辖的问题

　　根据刑事诉讼法第15条的规定，中级人民法院管辖判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件。由于《决定》第2条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪，从判处7年以下有期徒刑、拘役或者管制，一直到判处死刑，并且第1款规定的犯罪情形，处刑幅度也在15年有期徒刑到死刑之间，在司法实践中，适用《决定》第2条规定判处刑罚的案件，到底由中级人民法院管辖，还是有的可以由基层人民法院管辖，很不明确，不少案件因此影响了及时审理。鉴于对符合《决定》第2条第1款规定的5种情形的毒品犯罪，在人民法院审判以前，很难确定可能在哪个刑罚幅度内判处刑罚。因此，可以根据这一款规定的都属于严重的毒品犯罪的实际情况，统一确定在管辖上都由中级人民法院作第一审。中级人民法院受理这类案件后，根据案情既可以判处15年有期徒刑，也可以判处无期徒刑或者死刑。对于案件情况符合《决定》第2条第3款和第4款规定的，则应由基层人民法院管辖。

　　（十一）毒品案件死刑核准权下放的问题

　　1982年3月8日，全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第1条第（一）项，把刑法第171条规定的贩毒罪列为经济犯罪。既是经济犯罪，根据法律规定，最高人民法院就无权将走私、贩卖毒品犯罪的死刑案件的核准权，授权高级人民法院行使。但是，走私、投机倒把等犯罪，都是严重破坏社会主义经济秩序的犯罪，对于国家金融、外汇、工商市场等都是可能造成很大的冲击和破坏。而毒品犯罪，无论是制造、运输还是贩卖毒品，其侵犯的直接客体不是社会的经济管理秩序，而是社会管理秩序和人的健康权利。毒品犯罪分子所进行的犯罪活动，是为追逐暴利，而不顾吸食、注射毒品者死活，给人民生命、健康带来极大危害，同时诱发其他诸如杀人、伤害、抢劫等严重危害社会治安的暴力犯罪和盗窃、赌博等犯罪。因此，与其说毒品犯罪是经济犯罪，倒不如说是严重危害社会治安的犯罪。

　　贩毒罪本身在刑法中，实际也被明确规定为妨害社会管理秩序罪。再从我国已参加缔结的1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》来看，公约为了避免国与国之间在司法上或者解释本国法律上出现歧义，在第3条第10款明确规定：对贩毒罪"不得视为经济犯罪"。因此，有理由这样认为：贩卖、运输、制造毒品罪，不属于经济犯罪，而是严重危害社会治安的犯罪。最高人民法院于1991年6月6日向云南省高级人民法院发出通知，决定自通过之日起，云南省的毒品犯罪死刑案件的核准权（最高法院判决的和涉外的毒品犯罪死刑案件除外），依法授权由云南省高级人民法院行使。

　　（十二）查获毒品的定性、定量分析的问题

　　所谓毒品的定性分析，是指对于查获的“毒品”究竟是否毒品，是哪一类毒品的检验、鉴定；所谓毒品的定量分析，是指在确定了送检物是某一类毒品后，进一步检验确定其有效成份，既毒物成份的含量的分析鉴定。

　　近年来，假毒品和掺假毒品的案件日益增多，我国西北地区较为突出。对于毒品的定性检验鉴定，目前司法实践中没有分歧，都认为是办案过程中必要的取证过程。但是，对于毒品的定性检验鉴定方法，有的地方提出，如果侦查人员凭肉眼、嗅觉即可明辨无误是某类毒品的，就不必再送鉴定机关进行科学检验；对于凭有经验的侦查人员的感觉不能准确判明是否毒品或是何种毒品的，才有必要送鉴定机关进行科学检验。显然，前一种方法是不妥当的，用来取证，定罪、判刑，是很危险的。因为办案中，再有经验的侦查人员也有疏漏的时候，且个人的经验总带有不可避免的局限性。实践中已查获的海洛因一种毒品，就发现有白色、灰色粉末状、块状、棕色膏状的，以及掺洗衣粉、掺糖的，等等，仅凭个人感觉是很难--分辨清楚的，因此，对于查获在案的毒品，无论原始性状如何，如果作为定罪处刑的根据，必须送鉴定机关进行科学检验，这应当成为一个制度，并且丝毫不能含糊。

　　经科学鉴定后确认是某一类毒品的，还有无进行定量分析，即纯度分析的必要？这在司法实践中有较大争议。一种观点认为，只要认定是毒品，哪怕只有1%的毒物存在，查获物品即为毒品，就可以查获的总数量，依照《决定》规定定罪处刑。理由是《决定》只规定了定罪处刑的毒品的数量，没有规定必须达到什么含量才能定罪处刑。同时只要有1%的毒品，就足以对人的健康造成危害，甚至使人形成瘾癖，不处罚或者减轻处罚是没有理由的。另一种观点认为，实践中查获的毒品，实际含量相差很大。以海洛因为例，直接从中缅边界入境的，纯度高达80%左右，几经倒手贩入内地的，由于掺假稀释，纯度大都降至10%--40%之间；大量掺假或者土法制造的，含量则不足10%，甚至有的连1%都不到。纯度相差如此之大，社会危害性也不会一样。因此，在定罪处刑上应当有所区别。对毒品进行纯度分析，目前主要是看它的实际危害大小。

　　1991年1月2日，最高人民法院在《关于严格执行<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>严惩毒品犯罪分子的通知》中强调：“审理毒品案件，必须做到基本事实清楚，基本证据确实、充分，并注意认真审查各种毒品的定性、定量的鉴定结论，切实保证办案质量。”这是十分必要的，完全正确的。这里，既对毒品进行定性定量鉴定做出了规定，也对审查性定量鉴定结论提出了要求，在办理毒品犯罪案件的司法实践中，应当认真贯彻执行。