总校刑法课教研组

　　一、《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》（以下简称《决定》）

　　（一）《决定》补充规定了哪些新罪名的问题

　　《决定》补充规定了以下几种新罪名：

　　1、复制或者出版淫秽物品罪。复制或者出版淫秽物品罪，是指以牟利为目的，复制或者出版淫秽物品的行为。《决定》将刑法第170条“以营利为目的”改为“以牟利为目的”，从而对构成这一犯罪的主观要件作了修改。“以牟利为目的”，是指行为人在主观上具有牟取非法利益（包括金钱和其他非法的物质性利益）的目的。严格讲，复制和出版也是制作的一种方式。过去在司法实践和最高人民法院、最高人民检察院所作的司法解释中，就把这两种行为包括在制作之中。鉴于近几年来复制和出版淫秽物品的现象比较严重，社会危害性很大，为了更有力地打击这种犯罪活动，所以《决定》将复制或者出版淫秽物品的行为从制作淫秽物品中分离出来规定为独立的犯罪。因此，今后对这类案件不能再以“制作淫秽物品罪”定罪。

　　2、为他人提供书号出版淫秽书刊罪。为他人提供书号出版淫秽书刊罪，是指出版单位违反国家书号管理的各项规定，向单位或者个人提供书号，致使淫秽书刊得以出版的行为。书号是国家对图书出版发行的一种重要管理手段。一些出版机构为了牟取暴利，不惜违反国家规定，出卖书号，致使一些淫秽书刊得以出版，在社会上大量发行，危害很大。因此，《决定》将为他人提供书号出版淫秽书刊的行为规定为犯罪。这是对刑法的重要补充。构成这种犯罪，在客观方面，行为人必须实施了违反国家有关规定提供书号的行为，并且造成了淫秽书刊出版的后果，才能追究行为人的刑事责任。如果行为人按照国家规定向出书人提供了书号，或者出书人采取采取欺骗、盗用等手段，利用取得的书号出版了淫秽书刊，或者虽然违反规定提供了书号，但没有造成出版淫秽书刊的后果，则不构成犯罪，不能追究行为人的刑事责任。本罪的主体，既可以是单位，也可以是个人。在主观方面，则是出于过失，即行为人对于出版淫秽书刊及其引起的后果不是明知的。如果行为人明知他人是用于出版淫秽书刊而为其提供书号的，则应依照出版淫秽书刊罪追究其刑事责任。

　　3、以牟利为目的传播淫秽物品罪。以牟利为目的传播淫秽物品罪，是指以牟利为目的，出租、播放、承运、邮寄淫秽物品的行为。构成本罪，在客观方面必须实施了传播淫秽物品的行为，在主观方面必须是故意，并且具有牟利的目的。目前社会上以牟利为目的，采取出租、播放、承运、邮寄等方式传播淫秽物品的情况比较严重，其特点是传播面广，数量较大，对社会的危害大。因此，《决定》将这种行为规定为犯罪。由于是以牟利为目的，其犯罪情节和对社会的危害不同，因此，在司法实践中，应注意查明行为人传播淫秽物品是否具有牟利的目的。

　　4、在社会上传播淫秽物品罪。在社会上传播淫秽物品罪，是指不以牟利为目的，在社会上传播淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。这种犯罪在主观方面不以牟利为目的，但社会危害性大，所以，《决定》规定为犯罪。所谓在社会上传播，是指在公共场所或者公众中交换传播淫秽物品。这是区分罪与非罪的界限之一。其次，情节是否严重，是区分罪与非罪的又一界限。所谓情节严重，一般是指多次地、经常地在社会上传播淫秽物品；传播的淫秽物品数量大或者被传播的对象人数多；造成的后果严重。对于那些不是在社会上传播（只在家庭内播放），或者偶尔在社会上传播，但人数少，或者传播淫秽物品的数量不多，后果不严重、情节较轻的，则不作为犯罪，由公安机关依照治安管理处罚条例的有关规定处罚。

　　5、组织传播淫秽音像制品罪。组织传播淫秽音像制品罪，是指不以牟利为目的，约集多人播放淫秽的电影、录像等音像制品，情节严重的行为。这里所说的音像制品，除上述两种外，还应包括淫秽的幻灯片、录音带、激光唱片等。组织播放的地点，可以在社会上，也可以在单位。本罪的主体只限于组织播放淫秽音像制品的人，因而不能对参与观看的人追究刑事责任。按照《决定》第3条第2款的决定，组织传播淫秽音像制品的行为，只有情节严重的，才构成犯罪；情节较轻的，则由公安机关依照治安管理处罚条例的有关规定处罚。因此，处理这种案件要注意区分罪于非罪的界限。对于既制作、复制淫秽的音像制品，又组织播放的，应依照《决定》第2条第1款的规定，从重处罚。

　　应当指出的是，不论是在社会上传播淫秽物品，还是组织播放淫秽的音像制品，如果行为人具有牟利的目的或者牟利的行为（如出租淫秽书刊、播放淫秽录音时卖票收费），均应以牟利为目的传播淫秽物品定罪处罚；情节严重的，最高刑可以判处无期徒刑。

　　（二）严格区分走私、制作、贩卖、传播淫秽物品罪的罪与非罪的界限问题

　　《决定》对现行刑法的有关条文作了必要的补充和修改。如犯罪行为除制作、贩卖外，又补充了复制、出版、传播三种具体行为；犯罪对象由淫书淫画扩大为淫秽的影片、录像带、录音带或者其他淫秽物品；法定最高刑由三年有期徒刑提高到无期徒刑；刑事责任的承担由单纯的自然人犯罪扩大到单位犯罪，等等，从而为严禁淫秽物品、严惩“制黄”、“贩黄”的犯罪分子，提供了新的有力的法律武器。我们在审判工作中，要注意严格划清走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的罪与非罪的界限。

　　1、正确区分淫秽物品的范围。所谓淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片和其他淫秽物品。但有关人体生理、医药知识的科学著作，不是淫秽物品；包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。如表现人体美而创作的裸体像、裸体画，不是淫秽物品；即使这些作品低级庸俗，也不属于淫秽物品的范围。

　　2、个人收藏、传抄淫书、淫画，或者个人观看淫秽录像、书画，听淫秽录音，只要不出售、不传播，没有产生危害社会的后果，就不应认定为犯罪，但应进行严肃的批评教育，情节恶劣的可以由单位给予行政、纪律处分。

　　3、《决定》第1条规定：“以牟利或者传播为目的，走私淫秽物品的，依照关于惩治走私罪的补充规定处罚。不是为了牟利、传播、携带、邮寄淫秽物品出境的，依照海关法的有关规定处罚。”因此，在审判工作中，审理走私淫秽物品案件要注意查明行为人主观上是否以牟利或者传播为目的。所谓以牟利为目的，是指行为人走私淫秽物品，是为了出卖、出租或者通过其他方式利用淫秽物品牟取非法利润；所谓以传播为目的，是指行为人走私淫秽物品，不仅仅是为了个人使用而是意图在社会上进行扩散。这是构成走私（淫秽物品）罪的必备条件，是划清走私罪的罪与非罪、违法与犯罪界限的关键。

　　4、制作、复制、出版、出售、出租、传播淫秽物品，情节较轻的，不构成犯罪，应当根据治安管理处罚条例第32条的规定，处15日以下拘留，可以单处或者并处3000元以下罚款，或者是依照规定实行劳动教养。

　　（三）单位犯罪的问题

　　《决定》第5条规定“单位有本决定第1条、第2条、第3条规定的违法犯罪行为的，在对单位进行行政处罚的同时，必须追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，并对单位判处罚金，实行双罚制”。这是对刑法的重要补充，解决了司法实践中遇到的单位犯罪的法律责任问题。

　　（四）《决定》公布施行前，“两高”的司法解释与《决定》规定相抵触的应按《决定》执行的问题

　　1991年1月7日，最高人民法院在《关于正确执行<全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定>的通知》中指出：“对依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理淫秽物品刑事案件具体应用法律的规定》第2条处罚的犯罪行为，尚未处理或者正在处理的，均不再以投机倒把罪论处，应依照《决定》第2条中的有关规定追究刑事责任。”据此《通知》，上述《规定》第5条中关于企业事业单位、机关、团体“以营利为目的，制作、贩卖淫秽物品，非法经营数额达到15万元至30万元，或者非法获利数额达到5万元至10万元的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以投机倒把罪追究刑事责任”的规定，以及1987年11月27日最高人民法院、最高人民检察院《关于依法严惩非法出版犯罪活动的通知》第2条中关于以营利为目的，从事淫书、淫画、淫秽音像的出版、印刷、发行、销售活动，“其中非法经营或者非法获利的数额巨大或者情节严重的，不仅触犯了制作、贩卖淫书、淫画罪，也触犯了投机倒把罪，应以投机倒把罪论处”的规定，也与上述《决定》的立法精神不符，这类案件尚未处理或者正在处理的，也应不再以投机倒把罪追究刑事责任，而应依照《决定》第2条中的有关规定追究刑事责任。

　　（五）《决定》的溯及力的问题

　　《决定》公布后，有的法院提出，《决定》公布施行前尚未处理的案件是适用刑法还是适用《决定》的问题。为了解决《决定》的溯及力的问题，1991年1月7日，最高人民法院在上述关于正确执行《决定》的通知中明确规定：对在《决定》公布施行后发生的案件，依照《决定》的规定办理；对在《决定》公布施行前发生、公布施行后尚未处理或者正在处理的案件，如何适用法律的问题，依照刑法第9条规定的原则办理；在《决定》施行前发生的已由人民法院依照当时的法律规定作出了发生法律效力的判决或者裁定的案件，不再变动。

　　二、《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》（以下简称《决定》）

　　（一）《决定》补充规定了哪些新罪名的问题

　　《决定》补充规定了以下几种新罪名，即拐卖妇女、儿童罪；绑架妇女、儿童罪；收卖妇女、儿童罪；聚众阻碍解救妇女、儿童罪；利用职务阻碍解救妇女、儿童罪；绑架勒索罪。但绑架勒索罪的对象，不仅限于妇女、儿童，还包括成年男子在内。《决定》所以增加绑架罪，是为了解决司法实践中将这类犯罪一般以抢劫罪论处的问题。

　　（二）如何认定拐卖妇女、儿童罪的问题

　　拐卖妇女、儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、收买、贩卖、接送或者中转妇女、儿童的行为。

　　认定本罪应注意以下几个问题：1、与刑法第141条规定的拐卖人口罪，概念不完全相同。所谓拐卖人口罪，是指以营利为目的，用欺骗、利诱、胁迫等手段，拐骗、出卖人口的行为。而拐卖妇女、儿童罪，在主观方面是以出卖为目的；在客观方面的表现也扩大了，不仅包括拐卖、出卖，还包括收买、接送或者中转的行为在内。这是因为，目前在拐卖妇女、儿童的犯罪中，许多是集团犯罪，他们从拐骗、接送、中转到出卖，都有比较严密的分工，互相配合。所以《决定》明确规定：拐卖妇女、儿童，是指以出卖为目的，拐骗、收买、贩买、接送、中转妇女、儿童的行为。就是说，行为人只要实行了拐骗、收买、贩买、接送、中转妇女、儿童其中一种行为，就构成本罪，从而解决了过去司法实践中所谓“只拐不卖”或者“只卖不拐”的行为是否构成拐卖人口罪的问题。2、这里讲的“收买”是指为了再转手出卖而从拐卖、绑架妇女的犯罪分子手中买来被害妇女、儿童的行为，与《决定》第3条规定的收买妇女、儿童的行为不是一回事。3、以介绍对象为名，骗取他人财物的；妇女参与合谋骗钱，同意“卖”给他人为妻，得款后潜逃的，构成诈骗罪。因此，应注意划清拐卖妇女罪于诈骗罪的界限。4、确属为他人介绍婚姻，从中索取了财物的，属于违法行为，不构成拐卖妇女罪。

　　（三）如何认定绑架妇女、儿童罪的问题

　　绑架妇女、儿童罪，是指以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法，强制被害妇女、儿童脱离家庭或者监护人的行为。这是针对这几年来出现的劫持、绑架妇女、儿童而后出卖的犯罪行为增加的新罪名。

　　认定本罪要注意以下几个问题：1、划清与绑架勒索罪的界限。依照《决定》第2条第3款的规定，绑架勒索罪，是指以勒索财物为目的，绑架妇女、6岁以上儿童和其他人（包括成年人）的行为。这两种犯罪尽管在犯罪手段上都使用了暴力、胁迫的方法，但在侵犯的客体、犯罪对象和犯罪目的上，都不尽相同。2、划清与拐骗儿童罪的界限。拐骗儿童罪，是指用蒙骗、引诱或者其他方法，使不满十四岁的男、女儿童脱离家庭或者监护人的行为。这种犯罪在侵犯的客体、犯罪对象和主观目的上，都同绑架妇女、儿童罪不相同。3、《决定》第2条第2款规定：“以出卖或者勒索财物为目的，偷窃婴幼儿的，依照本条第1款的规定处罚”。根据这一规定和最高人民法院所作的司法解释，偷盗不满6岁的婴幼儿的，应当以绑架儿童罪论处。

　　（四）如何认定收买妇女、儿童罪的问题

　　收买妇女、儿童罪，是指明知对方是被拐卖、绑架的妇女、儿童，不是以再出卖为目的而予以收买的行为。我国婚姻法规定，禁止买卖婚姻。收买被拐卖、绑架的妇女、儿童，是更加严重的违法行为，不仅侵犯妇女、儿童的人身权利，而且直接助长拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪活动。为了有效地制止这种犯罪活动因而规定了这一新罪名。

　　认定本罪应注意以下几个问题：1、收买被拐卖、绑架的妇女后，以暴力、胁迫手段，强行与被收买人发生性关系的，以强奸罪论处。2、收买被拐卖、绑架的妇女、儿童并且非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱、虐待犯罪行为的，应当按照数罪并罚原则处罚。3、收买被拐卖、绑架的妇女、儿童后，出于其他原因，又将妇女、儿童出卖的，应以拐卖妇女、儿童罪论处。4、收买被拐卖、绑架的妇女、儿童后，按照被收买妇女的意愿，不阻碍其设法返回原居住地的，对被收买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救，并没有强行与被收买的妇女发生性关系，没有对被收买的妇女、儿童非法剥夺、限制人身自由或者伤害、侮辱等犯罪行为的，可以不追究收买人的刑事责任。

　　（五）如何认定拐卖、绑架妇女、儿童罪“情节特别严重”的行为的问题

　　1、按照《决定》第1条，对拐卖妇女、儿童罪的处罚，规定了三个档次的量刑幅度：情节一般的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处一万元以下罚金；《决定》第1条第1款第（一）项至第（六）项规定的拐卖妇女、儿童的六种情形，是情节严重的行为，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处一万元以下的罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。什么是“情节特别严重”的行为，《决定》没有作出具体规定。从立法原意看，应当理解为是在情节严重的基础上来具体加以认定。根据司法实践经验，一般是指具有下列情形之一的行为：（1）拐卖妇女、儿童集团的首要分子，指挥、策划拐卖妇女、儿童，犯罪手段恶劣或者后果严重的；（2）拐卖妇女、儿童10人以上，或者虽不满10人，但犯罪手段特别恶劣或者后果特别严重的；（3）奸淫被拐卖的妇女多人或者造成严重后果的；（4）诱骗、强迫多名被拐卖的妇女卖淫的；（5）犯罪手段残酷，造成被拐卖妇女、儿童死亡或者其他特别严重后果的；（6）将妇女、儿童卖往境外3人以上的；（7）拐卖妇女、儿童具有其他特别严重情节的。

　　2、从《决定》第2条的规定可以看出，对绑架妇女、儿童罪的处罚，规定了两个档次的量刑幅度，即情节严重的和情节特别严重的，但法律对情节特别严重的行为没有作出具体规定。根据司法实践经验，一般是指具有下列情形之一的行为：（1）绑架妇女、儿童3人以上的；（2）奸淫被绑架的妇女，并造成严重后果的；（3）绑架妇女后强迫其卖淫，或者将被绑架的妇女卖给他人致使被迫卖淫的；（4）造成被绑架的妇女、儿童死亡或者其他严重后果的；（5）将被绑架的妇女、儿童卖往境外的；（6）绑架妇女、儿童的犯罪手段特别恶劣，后果特别严重的；（7）绑架妇女、儿童具有其他特别严重情节的。

　　（六）聚众阻碍解救妇女、儿童罪和利用职务阻碍解救妇女、儿童罪的定罪和处罚问题

　　1、聚众阻碍解救妇女、儿童罪，是指为首纠集多人，以暴力、威胁方法，阻碍国家工作人员解救被收买的妇女、儿童的行为。本罪的主体只限于聚众阻碍国家工作人员解救被收买的妇女、儿童的首要分子。对首要分子应依照《决定》第4条第3款的规定处罚；对其他以暴力、威胁方法参与阻碍解救被收买的妇女、儿童的，依照《决定》第4条第2款即刑法第187条的规定，以妨害公务罪处罚。

　　2、利用职务阻碍解救妇女、儿童罪，是指负有解救职责的国家工作人员，利用职务，阻碍解救被收买的妇女、儿童的行为。如向收买妇女、儿童的犯罪分子或者其亲属通风报信，或者故意设置障碍，不让其他国家工作人员前往解救等。构成犯罪的，应依照《决定》第5条第2款的规定处罚。

　　（七）《决定》与刑法第141条的关系的问题

　　主要涉及两个问题：一是罪名问题。在刑法学界和司法实践中，有的主张仍用刑法第141条规定的拐买人口罪。但笔者倾向于用《决定》规定的拐买或者绑架妇女、儿童罪。因为后法优于刑法，且刑法第141条规定的拐卖，一般是指用欺骗、胁迫、利诱等手段，将他人卖给第三者的行为，从罪状看，并不包括绑架妇女、儿童的犯罪行为在内。

　　二是刑法第141条的存废问题。笔者认为，《决定》公布、施行后，刑法第141条基本上不适用了，但并不排除在特殊情况（如拐卖14岁以上不满18岁的未成年人）下仍可适用的情况，因此不能绝对说这一条就废止不用了。