晋中银法[2004]66号

各市分行、各直属支行：

　　现转发总行中银法律【2004】68号文《关于对最高人民法院关于执行工作的两个最新司法解释的法律风险提示的通知》，请各行组织有关部门认真学习和研讨，做好司法解释实施的应对和准备工作，防范业务风险。

 　　附件：关于对最高人民法院关于执行工作的两个最新司法解释

中国银行部门文件

中银法律[2004]68号

关于对最高人民法院关于执行工作的两个最新司法解释的法律风险提示的通知

各省、自治区、直辖市分行、各直属分行：

　　近来，最高人民法院先后出台了两个关于民事案件执行工作的司法解释，分别为《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》和《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，且都将于2005年1月1日生效。这两个司法解释的出台，是最高人民法院为切实解决多年来社会各界倍受困扰的“执行难”问题、为执行工作提供切实可行的法律依据而做出的努力和成果。

　　对我行而言，这两个司法解释一方面为依法诉讼清收和执行工作提供了有力法律保障，但另一方面，司法解释中一些重要条款如何正确理解和运用、甚至一些对银行业务可能产生较大冲击的条框如何应对和化解，是应当引起全辖业务和法律部门高度关注的问题。现将两个司法解释中部分重要条款的含义理解、可能对我行诉讼工作和业务开展产生的影响，以及应对策略和措施分析如下，供各行在实际工作中参考使用。由于两个司法解释皆生效在即，各行应当在此前组织相关人员认真学习和研讨，做好司法解释实施的有关应对和准备工作，切实防范和化解法律和业务风险。

　　一、《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》解读和提示

　　查封、扣押、冻结是法院执行工作中广泛使用的重要执行措施，而现有法律和司法解释的条文较为原则，缺乏可操作性。该司法解释正是为了规范法院查封、扣押、冻结行为，维护当事人和案外人的合法权益而制定的。如何理解和应对该司法解释中对我行相关业务将造成较大冲击的条款、在诉讼和执行工作中如何运用相关条款充分维护我行权益，是学习此司法解释的要点所在。

　　（一）司法解释第六条：被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋不得拍卖、变卖或抵债。

　　解读：司法解释该条规定的初衷在于体现以人为本、保障人权的精神，是对我国《民事诉讼法》第172条规定（“人民法院查封、扣押、冻结、变卖被执行人的财产，应当保留被执行人必需的生产工具和他本人及其所供养家属的生活必需品”）的细化和延伸。按照这条规定。只要是构成被执行人及其所抚养家属生活必需品的居住房屋，无论债权人是否在其上设定了抵押权，都不得对其采取拍卖、变卖或抵债等实质性强制执行措施。这条规定直接影响到包括我行在内的所有商业银行住房抵押品和还款最终保障的住房按揭贷款业务的开展理念和运用模式也提出了严峻考验。

　　提示：尽管对这条司法解释合理性的探讨和争论尚未结束，中国银行业务协会近期也已召集包括我行在内的24家商业银行开会共商再次促请有关方面和最高人民法院修改此条司法解释，但司法解释生效的日程毕竟难以更改。在此情势下，确保第一还款来源、关注借款人自身资质和偿债能力等贷款风险控制原则、注重贷款发放后的及时跟踪和监控、对逾期贷款的有效催收变得更为重要和迫切，也是避免这一条款所带来负面影响的重要手段。此外还应注意，可以更换、补充抵押物的应争取更换或补充抵押物，或寻求追加第三人保证等其他担保措施；对已经出现违约情形的，也应尽量在司法解释生效前处置抵押物。

　　（二）司法解释第七条：对于超过被执行人及其所抚养家属生活必需范围的房屋，法院可以应申请执行人的申请予以执行，但前提是保障其最低生活标准所必需的房屋。

　　解读：该条款是对前一条的变通规定，其立意在于被执行人生存权与债权人债券之间寻找一个平衡点。如被执行人有两处以上住房，则其多余住房应被认定为超过“生活所必需”的范围，债权人可以申请执行；但在被执行人仅有一套住房的情况下，如何认定其价值是否超过“生活所必需”、所提供保障其“最低生活标准”的房屋标准为何便是关键。由于该条规定中“最低生活标准”、“生活所必需”等重要概念都缺乏明确、统一的标准，故在实际应用中更多地依赖法官的主观判断和自由裁量，从而使债权人运用这条规定的可行性及结果等不确定因素增加。

　　提示：尽管操作可行性及效果难以预测，但该条规定毕竟为个案中债权银行执行借款人住房提供了变通解决途径。此外，债权银行也应尽最大可能采取一些有助于或有可能将抵押住房纳入“超过被执行人及其所抚养家属生活所必需”范畴的措施，如由借款人书面声明按揭房屋非其生活必需品、如出现违约银行有权以任何形式处置等（当然这类措施的有效性还要取决于法院能否认同）。

　　（三）司法解释第十七条：对第三人已付清价款并实际占有的财产，在其对未办理财产登记手续无过错时，不得查封、扣押、冻结。

　　解读：根据物权变动登记理论，未办理物权登记手续的第三人不得取得财产（主要是不动产）所有权。但该条款并未全盘引入此种原则，原因在于目前我国有关管理部门登记究竟属物权登记还是行政管理的性质尚未明确，且实践中存在因行政管理职能划分不清而导致的登记困难等实际问题，故最终采用了实质主义的登记生效原则为主、第三人过错原则为辅的判断标准。

　　提示：该条规定对债权人执行尚登记在债务人名下、但实际已付清价款、转移占有的财产进行了限制。但该条规定同时明确，占有财产的其三人应对其未办理登记手续不存在过错承担举证责任；且这种无过错的情形一般应限于登记困难或登记不能等第三人不能克服或避免的特殊情形。

　　（四）司法解释第二十七条：已设定最高额抵押权的抵押物被查封、扣押后，抵押权人受抵押担保的债权数额不再增加。

　　解读：该条规定并非在本司法解释中首创，而是源于最高人民法院《<担保法>若干问题的解释》第81条：“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”按照我国法律规定，抵押物被采取司法强制措施与决算期截至一样，都属于最高额抵押物所担保债权数额确定的情形。发生此类情形时，如何确定抵押物所覆盖的债权数额和范围，在理论界和司法实践中一直存在争议。从目前各地司法实践情况看，仅支持本金部分有之，支持债权确定之前的本金加利息部分优质，而支持债权确定前本金加截至实际履行期利息的较为罕见。

　　提示：目前这一问题仍有待于理论界和司法实践的进一步探索，以期早日达到统一。基于此现状，债权银行在个案中仍有一定机会说服法官支持自己的主张，争取最大限度实现债权、

　　（五）司法解释第二十九条：查封、扣押、冻结均有期限限制。

　　解读：我国现行法律对动产和不动产的查封、扣押未规定任何期限，仅个别司法解释中对部分财产的冻结规定了期限。该条规定正式为弥补这一司法漏洞、以充分发挥财产效用和实现财产流转而设，针对不同财产性质规定了不同期限：冻结银行存款及其他资金的期限不得超过六个月，查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不超过二年。考虑到部分案件审理时间可能较长的特殊情况，该条对续行查封、扣押、冻结作出了规定。

　　提示：债权银行应注意上述时间限制，根据案件办理需要及时向法院提出延长期限申请，避免强制措施失效。此外，此条规定并未对申请延长期限的次数作出限制，故债权银行可依实际需要多次提出申请。不过，需要说明的是，此条规定也会对轮侯查封、扣押、冻结中的非在先债权银行或其客户账户被冻结的银行产生相反影响。

　　二、《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》解读和提示

　　该司法解释的出台，对进一步规范民事执行中的拍卖、变卖措施，制约执行人员的执行行为和拍卖企业的拍卖行为，维护各方当事人合法权益将产生积极影响。该司法解释中关于评估和拍卖机构的确定方式、拍卖程序的规范，以及财产流拍后的处理等问题的规定对作为债权人的银行影响重大，一方面，这些规定对于银行快速有效处理执行财产、缓解近年来银行以物抵债变现损失高企不下的局面创造了有利条件，但另一方面，其对银行权益可能造成的影响也不容忽视。

　　（一）司法解释第二条、第三十四条：处理执行财产方式中以拍卖为首选、变卖为补充。

　　解读：被执行财产的变现处理方式无论对实现债权人的债权、还是保护债务人的合法权益都至关重要。由于拍卖具有公开、公平等特点，司法解释强调法院在处理被执行财产时应当将拍卖作为首选方式；另一方面，因拍卖程序严格、繁琐，从交易成本考虑，司法解释也将相对简便经济的拍卖方式作为必要补充。

　　提示：债权银行应充分、灵活运用此条款确定被执行财产的处置方式。综合考虑被执行财产的性质、状况、当地市场情况等因素，优先考虑以拍卖方式进行处理；经综合考量后认为不适宜采用拍卖方式的财产，也可以考虑向法院申请以变卖方式进行处理。

　　（二）司法解释第六条：当事人对评估结果有权提出异议，甚至在一定条件下可以申请重新评估。

　　解读：财产拍卖前所进行的价格评估是确定拍卖保留价的重要参考依据，较之其他定价方式也更易获得双方当事人的认可。但以往实践中当事人对评估价格公允性的满意度较低，普遍认为严重偏离了财产的市场价格。为防止因评估价格过高或过低影响拍卖保留价的确定，损害当事人利益，司法解释在明确当事人享有协商选择评估机构的权利之后，进一步赋予当事人和其他利害关系人以一定的救济权利，使他们在认为评估报告有问题的情况下可以向法院提出异议。在有证据证明评估机构、评估人员不具备相应评估资质或者评估程序严重违法时，当事人还可以申请重新评估。

　　提示：债权人应在对评估价格存在疑义时充分行使该条款赋予的救济权利，以获得较为公允的评估价格，为拍卖保留价的确定奠定良好基础。

　　（三）司法解释第八条：拍卖应当确定保留价，流拍后保留价逐步降低。

　　解读：实行有底价（保留价）拍卖的操作方式的目的是避免被执行人利益遭受损害，但保留价的首次确定对于拍卖的效果和申请执行人的利益具有至关重要的作用。司法解释明确，有评估价格的，拍卖保留价应当参照评估价确定。在具体确定方式上，司法解释既赋予法官一定的自由裁量权，又对保留价幅度做出了一定的限制，即在第一次拍卖时，保留价不得低于评估价的百分之八十；如果出项流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。

　　提示：合理确定保留价是拍卖能否成功的关键。司法解释赋予法官首次拍卖保留价时在评估价百分之二十范围内的自由裁量权，以及以后每次确定拍卖保留价时在上次保留价百分之二十分为内的自由裁量权。这些自由裁量区间应是债权银行在执行工作中充分利用和尽量争取的。

　　（四）司法解释第十九条：流拍后债权人可以申请以物抵押。

　　解读：该条规定明确，无论是动产还是不动产、其他财产权，在拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价时，即出现流拍时，申请执行人或其他执行债权人可以申请以该次拍卖所确定的保留价接受拍卖财产抵债；法院也可以在每次流拍后主动征求债权人意见，在债权人同意的情况下将拍卖财产交其抵押。这种抵押行为只需征得债权人认可，而无需债务人同意。

　　提示：在决定是否接受以物抵押时债权人最关心的问题之一便是抵债价格。以往法院裁定以物抵押时抵押价格的确定缺乏明确标准。往往出现裁定抵押价格远远高于市场价格的情形，债权人利益因此受到损害。这条规定对抵押价格的确定提供了相对明确和合理的标准。由于流拍次数不同，确定抵押价格所依据的保留价在每次流拍后都会降低，故债权银行应根据实际情况掌握申请以物抵押的时机，以获得最为有利的抵押价格。

　　（五）司法解释第二十七、二十八条：动产拍卖不超过两次，不动产及其他财产权拍卖不超过三次，如未成功财产将被退还被执行人。

　　解读：拍卖实践中流拍会经常出现，其主要原因之一就是拍卖保留价过高。出现流拍时，再次拍卖在所难免。司法解释对拍卖的次数区分财产的不同种类进行了限制。对于价值一般较低的动产拍卖以两次为限，两次流拍后又不能以物抵押的，法院将解除查封、扣押，将该动产退还被执行人。对于价值较高或较为特殊的不动产或其他财产权拍卖以三次为限，如三次流拍后还应进行一次变卖，变卖再不成功且不能以物抵押的，法院将解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。

　　提示：在财产拍卖或变卖均未成功、且债权人（尤其是银行）基于多方面顾虑或限制无法接受以物抵押的情况下，财产被退还被执行人，这是对债权人非常不利的一个事实。尤其是债权人在其上设定了担保物权的财产一旦被退回，意味着该担保物权已形同虚设。虽然此规定并不意味着该财产将永远无法用于偿债，理论上尚存在债权人于被退还财产出现升值、市场行情好转的情况申请重新对财产采取保全措施并启动拍卖程序的可能性，但在实践中操作的效果难以预料。

　　（六）司法解释第二十九条：不动产所有权自拍卖成交或抵债裁定送达时起转移。

　　解读：拍卖或抵债财产的所有权何时转移是关系到执行效果和各方面当事人利益的重要问题。对于这种基于非法律行为引起的不动产物权变动规则，司法解释引入了多数国家的处理方式，即不将物权登记作为生效要件，而仅以拍卖成交或抵债裁定送达作为物权变动要件。

　　提示：抵债裁定送达时不动产所有权转移的规定对于债券银行明确权利、尽早启动下一步财产处置工作提供了有利条件。此外，因确权标志为裁定送达而非过户登记完成，债权银行可考虑不办理抵债财产从被执行人到自己名下的过户手续，而直接将其过户至处置抵债财产的受让人名下，以减少处置环节和处置成本。

                 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　     中国银行法律与合规部(章)

                      　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二OO四年十二月十七日