最高人民法院行政庭副庭长 李广宇    人民法院报     时间：2008-02-01

编者按：

　　最高人民法院法释[2008]2号《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》（以下简称《规定》）已于2007年12月17日由最高人民法院审判委员会第1441次会议通过，自2008年2月1日起施行。《规定》共九条，分别涉及审查撤诉的一般规定、裁定准许撤诉的条件、对"被告改变其所作的具体行政行为"情形的界定、人民法院对履行情况的监控、对结案方式的必要完善、撤诉不符合条件或坚持不撤诉的处理、撤诉适用的阶段等问题。最高人民法院行政庭李广宇副庭长撰文，就如何正确理解与适用《规定》略抒己见。

《规定》的起草背景

　　行政诉讼制度是妥善处理人民内部矛盾的一种科学制度设计，在实现依法治国、建设社会主义法治国家和构建社会主义和谐社会中，具有不可或缺的重要地位，也发挥了不可替代的重要作用。进入新世纪新阶段，我国行政诉讼制度的发展呈现一系列新的阶段性特征，而脱胎于计划经济时期的行政诉讼制度在一些方面已经难以满足形势发展的需要，其中行政争议解决方式的完善，就是一个亟待解决的问题。行政诉讼法第五十条规定了人民法院审理行政案件不适用调解的原则，但实践证明，违法或合法的单一判决模式与行政活动高度复杂性相比，存在着固有的局限性，而且，简单地通过裁判解决行政争议，有时不仅不能做到案结事了，还有可能使矛盾更加复杂。尤其是在结构调整、体制转轨、社会转型的新形势下，行政争议不仅数量逐渐增多，情况也越来越复杂，积极探索和完善行政诉讼处理新机制，对于妥善处理行政争议，增进当事人与行政机关之间的理解和信任，努力形成全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的局面，具有重要意义。

　　党中央、国务院对于加强和改进行政审判工作极为重视，并对积极稳妥地推进行政诉讼改革，健全行政争议解决机制提出了明确要求。中共中央办公厅、国务院办公厅《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》提出："积极探索和完善行政诉讼和解制度"，"最高人民法院要在深入调研和征求相关部门意见的基础上，对行政诉讼和解制度提出指导性意见"。最高人民法院院长肖扬在全国法院加强行政审判工作妥善处理行政争议电视电话会议上强调："抓紧制定行政诉讼和解问题的司法解释，以规范和解行为、完善和解程序、确认和解效力，为妥善处理行政争议提供有效依据。"从去年上半年开始，最高人民法院即着手进行司法解释的起草工作，经过反复调研，数易其稿，形成了《关于行政诉讼中当事人和解若干问题的规定》征求意见稿。在征求立法部门和专家学者意见过程中，有关部门提出，行政诉讼法第五十一条未规定和解制度，"和解"的表述是否准确，建议再研究。也有的同志建议不如将撤诉作为司法解释的切入点，以期既能解决问题，又不超越现行法律的规定。

　　考虑到司法解释的权限，最高法院采纳了有关部门以及专家学者的建议，将司法解释的名称改为《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，内容上则调整为对《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条进行解释。第五十一条字面上是关于当事人撤诉的规定，但却隐含着和解的内容。"被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉"，其实就是一个和解的过程。可以说，和解是撤诉的原因，撤诉是和解的结果。司法解释的名称虽然指向的是"行政诉讼撤诉若干问题"，但用意并非对整个撤诉制度作出规定，正如引言所指出，意在对行政诉讼中行政机关改变被诉具体行政行为及当事人申请撤诉行为的审查进行规范，最终目的是为了更好地发挥行政审判的功能，妥善化解行政争议。

审查撤诉的一般规定

　　《规定》第一条是对审查撤诉的一般规定。文字虽然不多，但却蕴涵了比较丰富和重要的内容：

　　（一）在行政诉讼中，人民法院可以建议被告改变其所作的具体行政行为。

　　现行行政诉讼法尽管规定审理行政案件不适用调解，但从立法的精神上看，并没有限制和禁止人民法院通过一定的工作，促使行政机关主动纠正错误，并以准许原告撤诉的方式结案。时任全国人大法工委民法室主任的胡康生同志曾经在《〈行政诉讼法〉立法过程中的若干问题》一文中指出："行政机关的具体行政行为有错误，经法院指出后，行政机关主动纠正，原告同意申请撤诉的，都能达到息讼的目的。这样做不仅是可以的，而且是应当提倡的。"行政诉讼法第五十一条就为这种协调处理行政案件的机制预留了制度空间。从现实情况看，尽管行政诉讼不允许调解，但在实践中，原、被告在法院的默许甚至动员下达成"案外和解"已是一个非常普遍的现象。据统计，行政诉讼法实施十几年来，在全国法院审结的一审行政案件中，原告主动撤诉和被告改变具体行政行为原告撤诉两类案件高达41.2%，有的年份甚至高达69%。从积极方面讲，这样的结案方式，往往不会损害国家利益、公共利益以及当事人的利益，而且可以直接、彻底地平息纠纷，因而受到原、被告及人民法院的接受和欢迎。这也反映了法院和双方当事人为了解决不适用调解制度与现实需要之间存在的巨大反差所做的努力。这种处理机制是在法律允许的范围内的制度创新，是新形势下解决行政争议的一项有效制度，是实现"案结事了"，促进"官民"和谐的必然要求，应当通过司法解释的方式予以总结和推行。

　　同时，不可否认，这种"异化"了的结案方式也存在不容忽视的负面效果。一是使得行政诉讼法关于行政案件不允许调解的规定被悄然规避，名存实亡，实定法与法律实践的脱节处境尴尬。二是由于没有法律层面上的支撑和依据，致使诉讼和解的范围没有限制，手段过于随意，无原则地"和稀泥"和压服式的非自愿撤诉难以避免。因此，也亟须从制度上加以规范。

　　《规定》采用"建议"的提法，意在准确把握人民法院的定位和作用，以与民事诉讼中的调解有所区别。由于行政诉讼中当事人的诉讼能力并不对等，人民法院应当进行必要的引导和适度的干预。是否提出建议，在什么范围内提出建议，人民法院可以决定。另一方面，由于行政诉讼中被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉，是建立在当事人合意的基础之上，人民法院可以发挥宣传、建议、协调和法律释明的作用，但要严格遵循当事人自愿原则，坚决防止和杜绝动员甚至强迫当事人撤诉的现象。既要尽可能通过协调化解行政争议，又不能片面追求撤诉率，侵害当事人的合法权益。

　　（二）人民法院建议行政机关改变被诉具体行政行为应当在合法性审查的基础上进行。

　　根据行政诉讼法的规定，人民法院审理行政案件，应当对具体行政行为是否合法进行审查。提倡和鼓励以当事人撤诉的方式结案，同样不能排除或放弃合法性审查原则。人民法院应当在通过对具体行政行为的合法性、适当性进行审查，初步确认具体行政行为违法或明显不当的基础上，根据案件具体情况建议被告改变被诉具体行政行为。否则就会放弃司法审查的功能，从而使得行政诉讼的制度和功能名存而实亡。

　　（三）人民法院提出改变被诉具体行政行为的建议，应当限于被诉具体行政行为属于违法或者明显不当。

　　至于合法的行政行为，人民法院只能判决维持或者驳回原告的诉讼请求。在被诉具体行政行为合法的情况下，支持原告明显不合理的诉求，或者纵容被告不当行使处分权，都有可能危害公共利益和他人合法权利，破坏行政法治秩序。

　　（四）建议的提出应当限定在宣告判决或者裁定前。

　　也就是说，在诉讼程序启动后，宣告判决或者裁定之前的任何诉讼阶段都可以提出建议。起草调研过程中，有的地方法院提出，应当明确，人民法院的建议只能在对行政案件立案受理后提出，目的是为了防止在立案阶段就动员原告与被告和解，会给原告行使诉权设置障碍。《规定》尽管没有明确出现"立案受理后"的字样，但由于对合法性审查提出了要求，这一要求也就成为不言而喻的事情。因为未曾立案何来合法性审查。

　　（五）人民法院应当对行政机关改变被诉具体行政行为及当事人申请撤诉的行为行使审查和监督的职责。

　　人民法院对撤诉的干预权或否决权，在民事诉讼领域遭到一定质疑。但是，行政诉讼中因被告改变具体行政行为原告撤诉，并不仅仅是当事人处分程序性权利的行为。其撤诉的前提，是行政机关改变了被诉具体行政行为，不仅涉及到了实体权利的处分，而且，由于行政行为不同于民事行为，很有可能危害公共利益和他人合法权利。因此，人民法院不仅要对当事人的撤诉申请进行审查，对于行政机关改变被诉具体行政行为，也应当行使审查和监督的职责。

裁定准许撤诉的条件

　　由于行政案件的处理不同于私法自治，必须受到司法权的监督审核。人民法院在作出准许撤诉裁定前，应当对行政机关改变被诉具体行政行为以及原告的撤诉行为的合法性进行审查。《规定》第二条明确了裁定准予撤诉的四个条件。

　　（一）申请撤诉是当事人真实意思表示。

　　这一条件体现了自愿原则。行政诉讼双方当事人属于地位不对等的管理者和被管理者的关系。正如美国开国元勋汉密尔顿所指出的："就人类天性之一般情况而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。"在行政诉讼中，原告对于"赢一阵子，输一辈子"的担心实属平常，非自愿提出撤诉的情况多有发生，因此《规定》把当事人自愿撤诉作为准许撤诉的第一个条件，目的就是为了防止原告迫于行政机关的压力或慑于行政机关的威力违心撤诉，使得自身的合法权益无从实现。

　　（二）被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益。

　　这一条件体现了有限原则。所谓有限，是指被告改变被诉具体行政行为的范围是有限的。因为从法律赋予权力的角度看，行政机关并非对任何行政行为和任何事项都有处分权。而且，如果不作出一定限制，有可能导致权力滥用，从而影响行政诉讼立法宗旨的实现。因此，对于行政机关不具有处分权的事项或者作出的不合法的改变，人民法院不能建议或准许。

　　理解本项条件应当把握：第一，《规定》没有表述为"不违反法律、法规的规定"，而是限定为不违反"禁止性"规定，这就赋予了行政机关更大的改变空间，只要不是法律、法规明确禁止的，就可以以某种方式作出改变，以鼓励行政机关更多地采用这种柔性的方法解决纠纷。第二，行政机关改变被诉具体行政行为，不仅不可以超越职权，也不能放弃职权。也就是说，该做的不做不行，不该做的做了同样不行。而且，超越职权或放弃职权不仅是对原告而言，也针对案件第三人或者案外人。第三，如果涉及公共利益和他人合法权益，即便原、被告双方达成合意，也不能准许。

　　（三）被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为，并书面告知人民法院。

　　这一条件体现了履行诉讼义务原则。由于原告撤诉的前提条件在于被告主动改变被诉具体行政行为，因此，把被告已经遵照合意的约定改变被诉具体行政行为作为准许撤诉的条件，对于保证原告利益的实现非常必要。同时，考虑到有些行政行为尽管可以即时作出决定但不一定能够即时或者一次性履行，因此，无论是已经改变还是决定改变，只要原告认可，就应当属于符合条件。关于被告将已经改变或者决定改变被诉具体行政行为的内容书面告知人民法院，早在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第五十条中就有规定，只不过这次作了再次强调。

　　（四）第三人无异议。

　　这一条件体现了对第三人合法权益的保护。行政诉讼中的第三人往往是与被诉具体行政行为有利害关系的其他行政相对人或者是其他行政机关或者法律、法规授权的组织，特别是前一种第三人，行政机关改变具体行政行为，往往会直接涉及其利益的增损。许多行政案件，特别是行政机关居间裁决的案件，表面上看是原告与被告之间在诉讼，实质上却往往是原告与第三人之间的利益之争。被告改变具体行政行为，在满足了原告的利益诉求的同时，有可能就损害了第三人的利益，因此，第三人有无异议就成为一个不能忽视的重要因素。适用中还应注意，原则上，第三人有无异议应当有书面记载作为凭据。在人民法院建议或组织原告与被告协调和解过程中，也应当通知第三人参加。

对“被告改变其所作的具体行政行为”情形的界定

　　原告撤诉的一个重要前提是行政机关改变被诉具体行政行为，也就是说，行政案件处理新机制是通过行政机关在诉讼过程中主动改变被诉具体行政行为来实现的。因此有必要对行政诉讼法第五十一条"被告改变其所作的具体行政行为"的情形进行界定。

　　从实践情况看，被告改变其所作的具体行政行为的方式很多，情况也比较复杂，《规定》第三条和第四条对此作了具体规定。其中第三条规定的三种情形，即：改变被诉具体行政行为所认定的主要事实和证据；改变被诉具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响；撤销、部分撤销或者变更被诉具体行政行为处理结果，都属于严格意义上的改变，并且已为《若干解释》第七条所规定。但是，原规定是对复议决定改变原具体行政行为的情形进行解释，尚难涵盖被告在诉讼中改变被诉具体行政行为的所有情形。

　　实践中以不直接触及被诉具体行政行为本身的处理方法进行诉讼中和解的，也有相当多的数量，这种方法应当得到司法解释的肯定。因此，《规定》在第三条之后另辟一条，规定了可以视为"被告改变其所作的具体行政行为"的三种情形，即根据原告的请求依法履行法定职责；采取相应的补救、补偿等措施；在行政裁决案件中，书面认可原告与第三人达成的和解。第一种情形属于原来不作为而作出一个具体行政行为。第二种情形是在被诉具体行政行为之外又作出一种附加的行政行为。这里的"等"字属于等外，即除了补救、补偿措施外，也可以采取其他一些附加行为。至于第三种情形，由于原告与第三人达成的和解对于被诉具体行政行为的主要内容往往有所改变，被告对此书面认可，等于改变了原具体行政行为。需要说明的是，本项内容在定稿之前并没有附加"在行政裁决案件中"这一定语，之所以加以强调，是因为这类情形多发生在行政裁决案件中。但在实践中，这类情形的出现又不只限于行政裁决案件，因此，在适用时应当不囿于此范围。

　　还需说明的是，列举并不能穷尽所有情形，尽管本条没设兜底条款，为了更为妥善地化解争议，对于行政机关采取的其他一些措施，一般也应认可。

人民法院对履行情况的监控

　　在原告和被告行政机关之间达成的和解中，往往具有履行权利义务的内容，为防止行政机关在改变被诉具体行政行为后，不履行或不及时履行所承诺的义务，致使当事人的合法权益再次遭受侵害，甚至由此产生循环诉讼，人民法院有必要对行政机关履行义务的情况进行监督，并注意选择作出准许撤诉裁定的最佳时机。

　　《规定》第五条明确：被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，有履行内容且履行完毕的，人民法院可以裁定准许撤诉；不能即时或者一次性履行的，人民法院可以裁定准许撤诉，也可以裁定中止审理。对于准许撤诉与中止审理两种处理方法的选择，一般可以视原告的意见而定。

对结案方式的必要完善

　　在目前的法律框架下，行政案件处理新机制只能借助撤诉制度来实现，司法解释也不宜创设一种新的结案形式，还是应当适用行政诉讼法已有明确规定的准予撤诉裁定方式。但是，这种结案方式存在一些问题。一是由于是以当事人撤诉的形式结案，法院并没有对被诉具体行政行为作出评价，不能体现被告改变被诉具体行政行为的过程和内容。二是难以避免被告以承诺改变被诉具体行政行为诱使原告撤诉，原告撤诉后又拒不履行承诺的情形。因此，《规定》第六条和第八条第二款对现有准予撤诉的裁定进行了必要的补充和完善。

　　准许撤诉裁定可以载明被告改变被诉具体行政行为的主要内容及履行情况，并可以根据案件具体情况，在裁定理由中明确被诉具体行政行为全部或者部分不再执行。准许撤回上诉或者再审申请的裁定参照上述要求制作，并可以明确原裁判全部或者部分不再执行。这样的改造可以解决双方当事人的合意与被诉具体行政行为或者原裁判的冲突问题。另外，通过对行政机关改变具体行政行为的内容及履行情况加以确认，使当事人的权利义务更加明确。由于裁定只应解决诉讼程序方面的问题，因此，上述已在裁定理由中明确的涉及有关实体处理的内容，在裁定主文中不应再体现。

撤诉不符合条件或坚持不撤诉的处理

　　及时救济权利，兼顾行政效率，是行政审判应当追求的目标。为了防止当判不判，久拖不结，要正确处理好撤诉与裁判的关系。为此，《规定》第七条明确了撤诉申请不符合法定条件，或者被告改变被诉具体行政行为之后当事人不撤诉，人民法院应当如何处理的问题。遇有上述情形，人民法院应当及时作出裁判。至于被告改变被诉具体行政行为后原告不撤诉，人民法院应当审查哪一个具体行政行为，本《规定》并未明确，因为这个问题已经由《若干解释》第五十条解决，在此仍可适用。

　　另外，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十六条的规定精神：当事人为达成和解而对案件事实的认可，不得在恢复或继续审理时作为对其不利的证据，以确保审判的公正。

撤诉适用的阶段

　　被告改变被诉具体行政行为原告撤诉应当适用于什么阶段？有人主张，应限定在一审期间，主要考虑在二审期间适用会损害一审判决的既判力和稳定性。行政诉讼法和《若干解释》所说的撤诉，一般也是指发生在第一审期间的撤诉。但是，行政机关改变被诉行政行为原告撤诉，二审和再审期间也可能出现，如果单纯强调判决的既判力和稳定性而不允许撤诉，不利于实现化解行政争议、彻底解决纠纷之目的。

　　参照最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第一百九十一条关于当事人在二审期间"因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许"的精神，《规定》第八条第一款规定，第二审或者再审期间行政机关改变被诉具体行政行为，当事人申请撤回上诉或者再审申请的，参照本规定。即无论是第一审、第二审还是再审期间，如果被告改变被诉具体行政行为，原告同意并申请撤诉，只要符合条件，人民法院均应准许。