——山西健杰律师事务所　苏蒲霞

　　摘要： 我国自20世纪80年代以来60岁以上的老年人口快速持续增长，1999年成为老年型国家，老龄化问题的研究迫在眉睫。我国在立法上虽有宪法和其他法律法规作保障，并有《老年人权益保障法》配套实施，但笔者认为这些法律都不能解决老年人因年老体弱而导致的意思能力欠缺而带来的日常生活和法律行为方面的不便，不能体现法律对人的终极关怀，为此，本文将顺应人口发展的客观规律，从监护本身的性质和目的出发，分析我国老年监护方面的立法现状，研究国外成年监护的先进立法例，粗略勾画老年监护的一些立法思考从而更好地保障老年人的合法权益。
　　关键词：老年人 监护 任意监护 监护权力机关
　　Inquiring Into the Guardianship System of the Old People　　Abstract: Since 1980s the population of the old people who are over 60 years old have stably and continually increased. Because of this, Our China has become a Senile-type Country in 1999.The study of the old people is extremely urgent, Although our China has regarded the Constitution and other laws as a guarantee. For the old people ,there is together with Sapeguard the Old people's Lawful Rights and Interests. The author thinks all these laws cann't solve the problems which are the old people's inconvenience of everyday life and law's action because of senile decay and being difficult to understand certain meanings. So the laws cann't show the extreme care to the people .As a result, the text will analyze the legislative current situation of the guardianship for the old people by beginning with analyzing the characteristics and purposes of guardianship itself, basically according to the objective law of population increasing. The text will also study the advanced legislative examples for the elder people from other countries, and give a picture of legislative thinking about the old people's guardianship, So that people can do better to protect the lawful rights and interests of the old people.　Key words: the old people ; guardianship; casual guardianship; the power institutes of guardianship

　　一、监护本身的性质和目的
　　监护制度起源于罗马法，是为缺乏自我保护的自权人所设立。罗马法根据塞尔维的定义，将监护定义为"市民法所赋予和允许的对那些因年龄原因而不能自我保护的人给予保护所行使的权威和权力"。受监护的对象一类是未适婚自权人，一类是自权妇女。罗马古时设置监护的目的是为了保护家族的财产利益。到了共和国末叶，家族制度崩溃，监护的目的由保护家族利益和法定继承人的利益而变为保护被监护人的利益。到了公元410年，德奥多西斯二世和霍诺里乌斯帝复将子女特权扩大适用于所有的适婚女子，女子监护制度正式废止，同时在罗马《十二表法》中，对精神病人和浪费人设置保佐进行了规定。
　　现代社会的监护是指对由于精神、身体和智力状况以及年龄等原因在法律上需要特别保护的人给予帮助的法律制度。关于监护本身的性质，理论界历来有不同的观点，可归纳为两种：1、监护权利说，该说认为监护是一种身份权，是基于监护人的特定身份而产生的监护权；2、监护义务或职责说，该说认为监护制度并没有赋予监护人的任何利益，而只是课以沉重的负担，因此，就事实而言，监护是法律施加给监护人的片面的义务，是一种社会公益性质的公职。笔者认为，从目前监护制度的现状和发展潮流来看，被监护人的范围逐渐扩大，监护人也不再限于与被监护人有血缘关系的亲属，因此它不是身份权；目前世界各国设置的监护制度在加强监护人的义务和职责的同时，也给予了监护人必要的权利和利益，因此从发展趋向看，监护应当是权利和义务的统一。
　　监护制度设置的初衷是为了保护行为能力欠缺的人，根据此立法精神，一切行为能力欠缺的人都应置于监护制度的保护之下，那么对于老年人这一庞大的社会群体若随着年龄的增长、体力和智力的衰退而意思能力欠缺，也理应纳入监护制度的保护范围。笔者认为，现代监护制度的目的除了要最大限度的保护行为能力欠缺的人以外，还应从"以人为本"的精神出发，充分的"维持本人生活正常化"、"尊重本人的自我决定权"，使障碍者作为人有权如正常人般参与普通人的生活，而后一目的，对老年人尤其适用。所以我们不能用传统的监护理念来勾画老年监护制度，不能把意思能力欠缺的老年人简单的划为无民事行为能力和限制行为能力人，而应进行"个案审查"，在对意思能力欠缺的老年人进行监护或辅助的同时，充分尊重其本人的自我决定权，体现法律对人的终极关怀，为此，本文将在其后进行论述。
　　二、我国的人口现状及相关分析
　　20世纪80年代以来，我国60岁以上的老年人口平均每年以3%的速度持续增长，更为突出的是，80岁以上的高龄老人已达1100万，并以每年平均5%的速度递增。据估计，到2050年，60岁以上的老年人口将达到4.4亿左右，约占亚洲老年人口总数的36%，占世界老年人口总数的22.3%。与发达国家和地区比较,中国人口老龄化具有鲜明的特点：第一，人口老龄化发展速度快。1982年到2000年，中国总人口年平均增长率为1.3%，而老年人口平均增长率高达3.9%。2010年到2040年将是我国人口老龄化速度最快的时期。第二，老年人口数量大，我国60岁以上的老年人口2000年达到1.3亿，占全球老年人口总量的20%,相当于英、法、瑞典、挪威四国全国人口的总和。第三，地区差异大，上海早在1979年就已经成为老龄化城市，而地处边远的青海、西藏等欠发达省区则要到2010--2020年前后才能跨入老龄化社会的行列。第四，老年人层次参差不齐，呈现"金字塔"状，大体有三类：一是人才，属于各条战线上出类拔萃的顶尖人物，数量最少；二是人手，有一技之长，数量较少；三是人口，属于年纪大，收入少，社会地位低的一个弱势群体，数量最多。第五，老年人的社会养老社会化服务水平差，自我养老、社会养老意识差，法律保障差。
　　人口老龄化已经并将继续给人类带来许多新的问题，目前理论界已经在人口学、社会学、经济学、心理学、医学等方面进行了研究，并取得了一定的成果，从法律角度讲，若不尽快设置老年监护制度以配合我国正在进行的社会保障制度改革，必将带来严重的社会问题，不能真正做到以人为本。君不见，在各类媒体上接二连三的有老年人猝死家中而数日未被发现的事实；或因子女不孝而对簿公堂仍不能解决问题的案例时有发生，还有因老年人患轻度痴呆而无人照料或有心理问题而导致犯罪的社会问题？据有关医学研究报道：目前随着医疗科技的迅猛发展，人类的平均寿命延长，社会的高龄人口已日益增多，70岁或70岁以上患老年痴呆病的估计为10%到20%；另外据北京市安康医院十年间司法鉴定中有关老年人犯罪的39件案件进行总结分析，发现老年人的异常心理因素是影响导致老年人犯罪的重要原因，并得出结论随着社会老龄化的进展，老年人的身心健康应倍受重视，加强对老年人的监护更为重要。由此可见，在我国目前的立法中亟需建立老年监护制度。
　　三、我国目前的立法现状及其功能分析
　　（一）我国目前的立法现状
　　我国目前的老年人立法从效力等级看有以下几层：一是宪法中有关老年人的立法；二是第八届全国人大常委会第21次会议通过的《中华人民共和国老年人权益保障法》，该法以法律的形式将党和政府有关老年人权利保护的一系列方针政策稳定下来，明确了保护老年人权益的基本原则、主要措施及侵犯老年人权益应承担的法律责任，并且把负有保护老年人权益不受侵犯义务的主体从家庭成员扩大到政府和全社会，不失为老年人权益保护方面的基本法律保障；三是其他法律法规中老年人权益保护方面的立法，如：婚姻法、民法、刑法、行政法及若干地方性法规。
　　（二）相关功能分析
　　我国目前虽有上述诸多老年人权益保护方面的法律，但是好的法律若没有相关的制度和措施配套实施，也还是一纸空文。就《老年人权益保障法》而言，该法虽然提出了实现"老有所养、老有所医、老有所为、老有所乐"的目标，规定了家庭赡养和扶养，规定了农村和城市老年人的生活来源、就医保障、继续教育及诉讼援助等措施，并规定了相应的法律责任，但并未能解决当老年人随着年龄的增长而体力和脑力逐渐衰退时，尤其是当老年人患有老年性痴呆而行为能力受阻时如何去实现上述法律中所规定的权利能力，在有关老年立法的其他地方性法规中也大体如此。要解决这样的问题，唯有通过监护制度来解决。
　　但是，就我国目前的监护制度而言，并不能为老年人这一庞大的社会群体提供保护和救济。原因如下：一、我国目前的监护制度就成年监护制度的被监护人而言，仅限于精神病人（司法解释扩展为痴呆病人），并设有成年人行为能力欠缺宣告制度，成年精神病人可以被宣告为无行为能力与限制行为能力，对轻度痴呆、智力障碍或精神障碍以及因身体上的障碍不能处理自己事务的老年人缺乏保护，而这类老年人尚未达到司法鉴定上的痴呆病人。二、就成年监护的监护人顺序而言，《民法通则》第十七条规定：无行为能力或限制行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：1、配偶；2、父母；3、成年子女；4、其他近亲属；5、关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。此条规定了法定监护、指定监护、补充监护等几种情形。我们逐一分析，就法定监护而言，老年人的配偶同属老年人，也许正处于需要监护的状态，要其作为监护人显然在实践中行不通；对子女而言，在我国目前的的计划生育政策下，以后四位老人依靠一个小家庭来照料的情况相当普遍，他们既要肩负抚幼责任，又面临工作压力，再承担父辈甚至祖辈的保护之责确实太勉为其难；老年人的父母就更不用说了。有人说，此类问题需要通过社会保障制度来解决，但我国目前的社会保障制度尚非常薄弱，即使建立起了完备的社会保障制度，也要从立法上真正落实对老年人的监护之责。所以，对我国目前的成年监护制度应重新设计。三、我国目前对成年人行为能力欠缺采取宣告制度，宣告的程序通过《民事诉讼法》第十五章规定的特别程序来完成，一是单独宣告，即精神病人的利害关系人依特别程序申请法院宣告，另一种是附带宣告，为当事人及利害关系人在本诉中附带申请法院以特别程序宣告。笔者认为，老年人的精神状况是随着年龄增长而渐次衰退的，若也一般分为无行为能力和限制行为能力两类则过于僵硬，再者，依精神医学理论，几乎不存在完全丧失判断能力的患者。采取宣告制度，加重了老年人的心理负担，不利于其身心健康。四、在法律用词上，我国对无民事行为能力者和限制民事行为能力者通称"监护"，不利于照顾不同对象的心理，尤其对于老年人更是如此。五、在监护监督机关上，我国目前不管是成年监护还是未成年人监护，都没有在立法上明确专门的监护监督机关，这样一来当监护人出现消极行为时，除了可要求更换监护人外，便无法救济。六、现代民法是权利法，是人法，以对人的终极关怀为使命，现代监护制度的新理念是"维持本人（残障者）生活正常化"和"尊重本人的自我决定权"。因此我国设置成年监护的目的应当是使身心障碍者有权如正常人般参与普通的生活、活动，尤其对高龄者，使其用自己残存的判断能力来决定自己的事务。但若用我国目前的监护制度来适用于老人，简单的宣告为无民事行为能力者和限制民事行为能力，然后设定监护人，显然剥夺了老年人自我决定的机会，忽略了老年人残余的行为能力的存在，不利于加强对老年人利益的最佳保护。

　　四、日本的成年后见制度对我国老年监护制度的启示

　　（一）日本的成年后见制度

　　日本国会于1999年12月1日通过了几部关于成年后见（日本民法称监护为后见，即在背后看顾、照护之意）制度的法律，并与2000年4月1日起施行。 在此之前 ，日本的成年监护制度分为针对被宣告为禁治产人的监护以及针对被宣告为准禁治产人的保佐。推动对该制度进行修改的原因有二：一是人口的高龄化，二战以来尤其是上世纪60年代以来，日本的老龄人口逐渐上升，据联合国2000年公布的官方数字显示，日本为当今世界高龄人口之首，提前进入老龄化社会，其中，老年痴呆症雄冠高龄人口之首，这是日本民法典制定之始所料未及的，由于旧制度预设的空间过小，修改民法典并制定成年后见单行法是消解当代突出人口老龄监护问题的思路之一。二是新理念的引进，近年来，国际人权组织将关注的视野更多的投向残障者，并衍生出一系列的新思潮，"维持本人（残障者）生活正常化"和"尊重本人的自我决定权"便是其中之一，旧制度显然不能体现该新理念。

　　鉴于此，新制度废除了旧的禁治产和准禁治产宣告制度，设定了法定后见和任意后见，其中，任意后见为新添设制度。法定后见是根据成年人的精神状态分为监护、保佐和辅助三种。对于精神丧失状态的人，根据本人、配偶、四亲等以内亲属、辅助人、保佐人、未成年人监护人或检查官的请求，家庭法院可以做出监护开始的决定；对精神耗弱者，家庭法院可以做出保佐开始的决定；对轻度的痴呆、智力障碍或精神障碍的人，其判断能力虽然未达到精神耗弱的严重程度，但需要保护的，家庭法院可以做出辅助开始的决定。任意后见制度是以适应高龄化社会和现实障碍人福利为导向，为保护判断能力不充分的障碍人而特设的新制度，即由公权力机关对任意后见人实施监督的任意代理制度，因该制度跨越了民法的几个领域（代理、委托、监护等），立法形式上，采用了民事特别法的设计形式--《关于任意监护契约的法律》。在具体操作上，由障碍者本人在具有完全的判断能力时。依自己的意思能力任选监护人（并不限于法定监护人），并与之订立委托监护合同，由本人将有关自己的监护事务（关于生活、疗养看护和财产管理的事务）的全部或部分代理权授予给监护人，在本人因年老、精神障碍或其他丧失判断能力的事实发生后，合同生效。任意监护合同必须公证。在本人以任意合同的形式选任监护人后，另配之以家庭法院的监督以确保意思能力的充分实现。修改后的成年后见制度对精神障碍程度不同的人给予区别对待，分别赋予不同的用词，特别是辅助制度适用于轻度痴呆、智力残疾和身心障碍的老人，突破了旧制度禁治产和准禁治产两分标准的僵硬规定。而任意后见制度又充分地体现了"尊重本人自我决定"的立法概念。另外，在公示方法上，用登记制度取代了旧制度中的在本人户口上记载禁治产、准禁治产宣告的公示办法，以尽可能的减缩不利影响，力求后见制度与保护交易秩序均衡，以保护被后见人身心障碍的隐私。

　　（二）对我国老年监护制度的启示，

　　我国目前与日本一样，也面临着老龄化的到来；我国目前的成年人监护制度也和日本修改成年后见制度前一样，分为对无民事行为能力人的监护和对限制民事行为能力人的监护，过于僵硬，同样没有适合老年人的监护制度，纵观日本修改后的成年后见制度，对我国的启示有以下几个方面：

　　1、 扩大被监护人的范围，除保留原精神病患者和痴呆患者外，还应增设智力障碍者（智商低下者、弱智者、多重障碍者、自闭症者）、高龄者（老龄痴呆者），身体残疾者（植物人、危重病人、生理功能残缺者），以及浪费、酗洒、赌博成性者、吸毒成瘾者，其中，设置对高龄者的监护尤其当务之急。

　　2、老年监护可参照日本的做法，设定意定监护，并积极纳进"自我决定的尊重"、"维持生活的正常化"等新理念，而且，意定监护应优于法定监护。

　　3、对监护应予以公示，对老年监护也一样，公示的方法应突破旧的宣告制度，可采用日本的登记制度，即维护了老年人合法权益，充分照顾了老年人的心理，又维护了交易安全。

　　4、为充分保障老年人合法权益，笔者认为可学习日本倡导公权力的介入，一方面应设立家庭法庭，另一方面应设置监护监督人，明确规定监护权力机关和监护监督人的具体职能。

　　五、老年监护制度的立法思考

　　鉴于我国目前的人口现状和立法现状，笔者建议应在未来的民法典中明确规定老年监护或以单行法的形式作为对老年监护制度的补充。参照国内外有关学者的观点，笔者经过认真研究分析，对老年监护制度的立法作如下设计：

　　（一）首先在用词上，不能对处于任何精神状态下的老年人统称监护，对未达到医学鉴定上的无行为能力和限制行为能力的老年轻度痴呆或轻度行为障碍者，应学习日本的做法，称为辅助，但由于老年人的精神状态是随着年龄增长而逐渐变化的，甚至时好时坏，所以应个案分析。

　　（二）我们应该引进意定监护，且意定监护优于法定监护。目前在讨论的养老机构服务合同是一个很好的尝试，但仅限于养老机构和老人之间的协议，而且缺乏相应的法律规定，侵害老年人的现象时有发生，所以并非真正的意定监护。另外，对任意监护合同应进行公证。意定监护对解决独居老人、空巢家庭的养老问题的现实意义尤其重大。

　　（三）就监护人而言。如前所述，现有的成年监护制度中的监护人很难落实到老年人。所以发展自愿者组织及慈善性机构是解决高龄者保护的必然出路。

　　（四）考虑到老年人的特殊性和监护人的广泛性，除意定监护中双方当事人约定的监护人和老年人双方的权利和义务外，在立法中还应规定监护人的职责和权利，其中最重要的两项权利是获取报酬请求权和辞留权。监护人获取报酬的途径可以有两种：一是监护人的近亲属担任监护人时，监护人的报酬可以通过给予监护人税收的减免、津贴、补助等由国家来承担，因为养老问题是社会问题，国家应当鼓励监护人更好地履行监护职责，充分保护被监护人的利益。二是监护机构担任监护人时，如果被监护人没有财产，可由社会福利机构适当负担，比如可由筹集的社会福利彩票的基金来负担，报酬的数额可根据一定的标准而定，如履行监护职责的难度、时间及监护的效果等等。另外，为防止监护人滥用辞留权，可以立法中规定监护人的任职期限，期限的长短可以根据监护人与被监护人的亲疏关系及监护人的能力来确定。

　　（五）应当设立监护监督机构，一般来说，监护监督人由监护权力机关产生，监护权力机关是代表国家处理监护事宜并对监护行使监督权的机关，日、法、德等国的监护权力机关都为司法机关，根据我国的实际情况，应在人民法院内部设立专门机构，统一管理监护事宜。监护权力机关主要负责有关监护成立的登记管理、监护监督人的选任与撤销、监护人财产目录制作与移交以及审查等工作，目前中国第一个老年人法庭已经出现在上海静安区，当然这与上海提前进入老龄化社会是分不开的。

　　（六）考虑到老年人的心理特点，在老年监护制度领域笔者建议应当废除老年监护宣告制度，代之以由老年法庭登记或备案制度，以实现老年人的心理稳定与交易安全的平衡。

　　参 考 文 献：

　　（1） 王岳喜，李慧芬。老年监护的性质与立法思考。工会论坛第9卷第4期

　　（2）陈明侠。关于监护制度的完善。中华女子学报。2002年第8期

　　（3）孙建江。成年人行为能力欠缺制度研究。法学2003年第2期

　　（4）王岳喜，试论设置老年监护制度的必要性。工会论坛第10卷第3期

　　（5）刘向东。成年人监护法律制度研究。天中学刊第18卷

　　（6）张晓光，高宏伟。浅谈对我国监护制度的完善。黑龙江政法干部学院学报1999年第3期

　　（7）朱凡。现代监护法的发展趋势及热点问题比较研究。重庆大学学报（社会科学版）2004年第10卷第3期

　　（8）李秀娟，王凤英。老年痴呆的简易测试与社会支持及家庭监护。

　　（９）朱明霞。老年人犯罪与精神障碍的相关因素分析。法律与医学杂志2003年第10卷第1期

　　（10）南方日报。为什么上当的总是老年人

　　（11）吕梁思，秦咏梅。浅析养老机构服务合同的法律特征和主要内容。社会福利2002。08

　　（12）徐晓玲。我国老年人权益法律保障的若干问题探讨

　　（13）郑平安，刘海茹。关于老年人权益保障的立法思考。医学与社会第11卷第6期

　　（14）李霞，成年后见制度的日本法观察。法学论坛2003年9月5日第18卷第5期